Indisponibilidade administrativa

A Lei n. 13.606/2018 acrescentou à Lei n. 10.522/2002 uma série de dispositivos tratando da indisponibilização de bens quando da inscrição de créditos tributários federais em Dívida Ativa.¹ Tal inovação vem implicando grandes discussões, parte expressiva relacionada à constitucionalidade dos dispositivos introduzidos. Na tentativa de contribuir com o debate é que propomos esta breve reflexão.

De pronto, temos como necessário lembrar que, no plano jurisprudencial, encontra-se firmada orientação que assegura ao contribuinte a possibilidade antecipar garantia relacionada a crédito fazendário pendente de execução, assentando-se, em consequência disso, seu direito à percepção de certidão positiva com efeito de negativa.²

Tomada essa circunstância por premissa, parece sem sentido que a inscrição em Dívida Ativa enseje, como sugere o art. 25 da Lei n. 13.606/2018, a expedição de ordem administrativa de pagamento – e apenas de pagamento –, sob pena de indisponibilidade: se é inequívoco, na jurisprudência, o direito de prestar garantia de satisfação do crédito, enquanto pendente o ajuizamento da execução fiscal, tal alternativa deveria constar no corpo da nova norma.

Neste momento, de todo modo, sem a regulamentação a que se refere o novo art. 20-E, impossível o ajuizamento de ações individuais na intenção de objetar o procedimento (inclusive sob o argumento que mencionamos há pouco) – seria discutir lei em tese.

Seja como for, discussões que avancem sobre outros planos, principalmente o constitucional, mostram-se aparentemente fundadas em premissas inexistentes.

Com todo respeito que merecem os que dizem inconstitucional o procedimento tendente a compor, administrativamente, o fato jurídico do inadimplemento (e é esse fato, reconheçamos, que está sendo enfrentado pela nova lei), não enxergamos na Constituição regra que constranja a Administração em relação a seu dever-poder de fazer realizar o crédito tributário pendente de quitação, desde que use, para isso e evidentemente, os meios previstos pelo sistema. E é isso, em rigor, que faz a nova norma.

É bem certo que, se chamarmos a medida instituída pelo diploma comentado de “penhora administrativa” ou “penhora fiscal”, como se vê aqui e ali, estaremos predefinindo a intenção de desqualificá-la. Isso porque, como sabido, penhora é medida preparatória de expropriação, algo que se celebra no plano judicial, via execução fiscal.

O fato, porém, é que indisponibilidade (menos ainda a da norma trazida pela Lei n. 13.606/2018) não é penhora, e isso por razão simplíssima: não é possível que da indisponibilidade advenha, sem providências intercalares – que seriam necessariamente judiciais –, expropriação tendente a satisfazer o Fisco.

Tanto assim que há mais de duas décadas convivemos com a indisponibilidade derivada de ordem judicial produzida em sede de cautelar fiscal (Lei n. 8.397/1992) sem que se ouse dizê-la “penhora”: sabemos que essa indisponibilidade, em si, não gera pagamento forçado; é preciso que o Fisco, para além da medida cautelar fiscal, promova a execução correspondente, em cujo bojo celebrar-se-á, por conversão, a indispensável penhora, daí decorrendo, aí sim, a possível satisfação do crédito.

Em suma, indisponibilidade não é e nem pode ser tomada como figura equiparável à penhora.

Com essa premissa fixada, tornaríamos a afirmação há pouco produzida, reformulando-a sob a forma de pergunta: onde está definido, na Constituição, que a indisponibilização de patrimônio sujeito a registro (não é de penhora que estamos falando, repita-se) por ato administrativo é proibida?

Não pretendemos, nesse texto, explorar esse aspecto, levando-o às últimas consequências, senão apenas acentuar o aparente equívoco que contorna as insurgências lançadas sobre a nova figura, mormente quando a situam como sucedâneo da penhora (e, consequentemente, do processo judicial de execução). Queremos (re)destacar, ainda, o fato de tais abordagens deixarem de lado um aspecto pragmaticamente importantíssimo e que deveria estar sendo levado em conta por todos os players não para fazer rechaçar a norma, senão para aperfeiçoá-la, o que pode e deve acontecer quando da regulamentação a que já nos referimos, a ser providenciada nos termos do art. 20-E.

Há, não temos dúvida, um ponto sobre o qual o legislador de 2018 deixou de falar e que representaria, no mundo vivo, um enorme avanço, inclusive e principalmente para os contribuintes: a prestação de garantia em sede administrativa.

Como destacamos de início, o reconhecido direito de antecipar a prestação de garantia de crédito que esteja por ser executado impõe, para o contribuinte que quer discutir a exigência em sede executiva, de duas, uma conduta: ou aguarda o ajuizamento da execução fiscal, ou, carecendo de certidão de regularidade fiscal, pede, judicialmente, a antecipação de garantia.

Pois muito bem, não seria muito mais racional que ao Judiciário ficasse ordinariamente reservada, nesse contexto, apenas a atividade expropriatória e de julgamento de eventuais embargos (efetivamente privativas do Poder Judiciário)? Não seria muito mais seguro, inclusive sob perspectiva temporal, que a garantia anterior à execução, notadamente quando voluntariamente ofertada pelo contribuinte, fosse firmada junto à própria Administração, trasladando-se, depois, para o processo de execução quando instalado? Judicializaríamos, nesses casos, apenas o que precisa ser efetivamente judicializado – os atos de execução propriamente ditos, praticados no processo próprio, além dos casos (que reputamos excepcionais) de garantia tida por inapta pela Administração.

Essa é a face que, pensamos, precisa ser realçada no contexto aberto pela nova lei, chamando-se a atenção dos responsáveis por sua regulamentação para que cuidem de recheá-lo de sentido pragmático, o que, em palavras diretas, significa qualificar a notificação pós-inscrição não apenas pela alternativa de pagamento, senão também de, alternativamente, prestar garantia, a ser ulteriormente trasladada para a futura execução (processo do qual não se pode abrir mão, sob pena, aí sim, de indesejável inconstitucionalidade).

Se adotada essa cautela, ganharemos todos: contribuintes que, ao invés de se socorrer do Judiciário, terão composta a questão da garantia (e da obtenção de certidão, por consequência) de forma mais simples, rápida e efetiva; o Fisco, por óbvio, à medida que verá prontamente assegurada a satisfação de seu crédito, independentemente de intercalar intervenção judicial; o próprio Judiciário, que deixará de acumular ações desnecessárias (as propostas com a intenção de prestar garantia antecipada), passando a julgar apenas os casos extremos, em que se negou ao contribuinte o direito de prestar um específico modelo de garantia. Só não ganharão, decerto, os contribuintes que desejam ver estendido seu suposto direito de seguir inadimplentes, vale dizer, aqueles que não querem nem pagar nem garantir e, para tanto, convocam o direito de não sofrer “penhora” administrativa, fazendo-o a partir de atécnica requalificação do ato de indisponibilidade, como se representasse afronta ao Estado de Direito.

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2^ Precedentes no STJ: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 07.05.2007.