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Onze Supremos: todos contra o plenário Joaquim Falcão Diego Werneck Arguelhes

O Supremo em 2016

Para entender o Supremo em 2016, ano de crise econômica e política, não basta entender o que o tribunal fez. É preciso analisar o que deixou de fazer – e deveria ter feito. O Supremo é o resultado de sua ação e omissão, presença e ausência, em ao menos dois níveis.

Primeiro, sua agenda postergada, invisível, é tão importante quanto sua agenda formalizada e visível.

Segundo, o tribunal resulta também da tensão entre sua ação institucional e o comportamento individual – quase sempre discricionário – de seus ministros.

Nos dois níveis, observamos uma dinâmica similar: o plenário é sitiado de todos os lados pela ação individual de ministros. Positivamente, atuam para decidir temas que consideram importantes, mas fora do controle do plenário. Negativamente, atuam na formação da agenda, para evitar que certos temas sejam objeto de qualquer decisão.

Tanto nas decisões, quanto nas não-decisões, o ano de 2016 põe em evidência o dilema do Supremo: os ministros agem contra o colegiado e, por ação ou omissão, assumem um poder de fazer política e políticas públicas que não lhes pertence.

O plenário diminuído

A constituição não deu qualquer poder decisório a ministros individualmente, apenas ao tribunal. Quem deveria exercer o poder de “guarda da constituição” é o conjunto dos ministros reunidos em sessão. A prática, porém, tem sido outra. No geral, as decisões judiciais mais importantes de 2016 não vieram do plenário. Poucas foram de fato colegiadas. Na ausência do plenário, as intervenções judiciais na vida nacional brotaram de ministros isolados.

Mas o que causa a ausência do plenário? De um lado, a fragmentação não é novidade. Os dados do projeto Supremo em Números revelaram há anos que, em termos quantitativos, decisões colegiadas são a exceção no funcionamento do tribunal. Em 2015, observamos vários sintomas dessa fragmentação. Por exemplo, em uma tendência de decisões liminares monocráticas em controle abstrato de constitucionalidade. Ou na incapacidade de o Presidente do tribunal fazer valer o regimento interno contra pedidos de vista excessivos. Ou, ainda, na falta de consensos institucionais mínimos que limitem o comportamento público dos ministros, no trato com a imprensa e em encontros com autoridades.

Em 2016, fica mais clara uma nova dimensão do fenômeno. Em geral entendia-se que a fragmentação decorria do acúmulo de processos. Era uma adaptação ou estratégia administrativa, ainda que patológica. Mas, agora, sua verdadeira natureza vem à luz. Além de equivocado remendo administrativo, ela é deliberadamente utilizada pelos ministros.

Até aqui, as decisões monocráticas talvez pudessem ser vistas, ainda, como delegação – precária, provisória, revogável – de poder do plenário. Afinal, esperávamos que, dentre a massa de casos, as questões mais sérias invariavelmente seriam atraídas pelo colegiado, por pressão combinada da opinião pública, das partes, dos outros ministros e de outros atores.

Não foi o que ocorreu em 2016.

A fragmentação se revelou como estratégia política, empregada em disputas internas de poder entre os diferentes ministros – algumas das quais se cruzam com ideias, grupos, alianças formais e informais fora do tribunal e dentro da política. Um Supremo fragmentado abre as portas para o comportamento político estratégico individual.

Em vez de levar suas teses para disputa com o voto de seus colegas, no confronto democraticamente controlado do colegiado, o ministro ganha pelo controle individual do destino dos autos. Apropriação individual de um poder institucional.

Em 2016, vimos isso ocorrer de ao menos três maneiras diferentes.

a. Evitar o Plenário

Antes que o plenário possa se manifestar sobre um tema, sua participação pode ser adiada, por ações do relator, por longos períodos de tempo. Às vezes, é possível manter o plenário silente até a questão perder o objeto, ao mesmo tempo em que o relator dá uma decisão para o caso. Com isso, a manifestação colegiada pode ser efetivamente evitada.

Foi o caso da decisão judicial de maior impacto do ano: a suspensão da nomeação de Lula como ministro-chefe da Casa Civil do governo de Dilma Rousseff, tomada solitariamente pelo ministro Gilmar Mendes. Mendes decidiu em uma sexta-feira, véspera de uma semana com feriado prolongado na qual viajaria ao exterior para compromisso acadêmico. No mínimo, levariam duas semanas para que o plenário pudesse se manifestar – se o ministro Mendes tivesse solicitado a inclusão imediata do processo em pauta. Não foi o caso.

No período em que ficou fora da apreciação do plenário, a decisão manteve Lula sob a jurisdição de Sérgio Moro. Manteve Dilma sem os benefícios do que poderia ser um grande articulador em um momento critico do seu processo de impeachment. Legitimou a liberação dos áudios, por Sérgio Moro, de conversas entre Lula e Dilma, mesmo após Moro ter perdido para o Supremo a autoridade sobre essas provas, diante da nomeação de Lula como ministro.

Ao longo do tempo, e com a confirmação da saída de Dilma. Tudo que indica que jamais saberemos a posição do plenário quanto à constitucionalidade da indicação de Lula. A liminar de Mendes possibilitou um vácuo completo de manifestação institucional.

b. Emparedar o plenário

Mesmo quando o ministro-agente leva a questão ao plenário, ele pode fazer isso de forma a emparedar a decisão de seus colegas. Cria fatos consumados que tornam muito mais custoso discordar da decisão individual. A decisão individual pode mudar completamente o tabuleiro e, com isso, os parâmetros de sua própria apreciação pelo plenário.

Considere a liminar de Teori Zavascki afastando cautelarmente Eduardo Cunha da presidência da Câmara e de seu mandato de deputado. Em março de 2016, o Supremo aceitou denúncia contra Cunha, mas sem qualquer manifestação sobre o pedido de afastamento feito pelo PGR meses antes. Em maio, o ministro Marco Aurélio solicitou inclusão na pauta da ADPF da Rede na qual se argumentava que, pela constituição, réus não poderiam ocupar cargos na linha sucessória da presidência.

Poucos dias depois, o min. Teori Zavascki monocraticamente decidiu o pedido cautelar da PGR e afastou Cunha por tempo indeterminado. Mesmo tomada horas antes de plenário apreciar a questão, a decisão teve efeitos práticos profundos. Mesmo que por apenas algumas horas, Cunha já tinha sido afastado de seu cargo por uma decisão de um ministro do Supremo.

Ao apreciar a decisão individual já tomada, os outros 10 ministros não decidiriam se Cunha deveria ser afastado ou não, mas sim se Cunha deveria ser reconduzido de volta ou não. Reconduzir Cunha significaria desautorizar o poder individual de um ministro do tribunal, horas apos a imprensa já ter noticiado que “o Supremo” – na verdade, Zavascki – tinha afastado o deputado.

Quando o status quo já foi alterado por uma decisão individual, ministros que poderiam discordar da atuação monocrática (no caso, do afastamento de Cunha) agora têm razões adicionais para endossá-la. Queremos desautorizar um dos nossos – e no uso de um poder que, afinal, nós também usamos? Queremos aparecer perante a opinião pública como ativamente responsáveis pelo retorno ao status quo anterior – no caso, pela recondução de Cunha?

c. Contrariar o Plenário

Mesmo quando o plenário não foi evitado, nem emparedado, ainda houve espaço decisivo para ações individuais em sentido contrário. Quando o plenário decide e o ministro-agente discorda, usa o poder de decisão monocrática para ignorar ou contrariar a manifestação do plenário. Mesmo vencido no colegiado, o ministro continua a promover sua posição, agora jogando sozinho. Uma desinstitucionalização do Supremo como instituição colegiada, e um perigoso exemplo para as instâncias inferiores.

Foi o que ocorreu após a decisão em recurso extraordinário, em fevereiro, em que uma maioria de ministros considerou que a constituição permite a execução provisória da pena apos uma condenação em 2a instancia. Apesar das severas criticas ao tribunal por parte da academia e de instituições ligadas ao sistema de justiça, é inegável que o plenário se pronunciou. E precisava, de fato, ter se pronunciado.

No contexto da Operação Lava Jato, qualquer que seja a posição do tribunal sobre execução provisória da pena, esse é um problema a ser revolvido pelo conjunto dos ministros de maneira inequivocamente colegiada, firme e clara.

Contudo, a decisão de fevereiro logo começou a sofrer erosão.

Os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio e Lewandowski continuaram a conceder liminares monocráticas com o mesmo entendimento que havia sido derrotado. Não se trava de uma sofisticada discussão sobre aplicação de precedentes em cada caso concreto. Ao contrário, sua resistência se embasava em uma contestação pura e direta da autoridade da decisão tomada pelo plenário, que teria sido mera “sinalização de possível mudança de entendimento jurisprudencial, não possuindo qualquer eficácia vinculante”, nas palavras do min. Lewandowski.

O problema continuou mesmo após nova decisão do tribunal envolvendo o tema. Em que pese a mudança de posição do ministro Dias Toffoli, os vencidos de fevereiro continuaram vencidos. Mesmo assim, o relator Marco Aurélio vetou a sugestão da presidente Cármen Lúcia, feita ao fim da sessão, de converter o julgamento da liminar em julgamento de mérito. Considerou que o tema ainda não estaria maduro. Com isso, formalmente, poderá dizer ainda que não houve um julgamento definitivo. Ampliou o espaço para decisões individuais contra a manifestação colegiada.

Quantas decisões coletivas são necessárias para que todos os ministros reconheçam que, concordando ou não com a decisão, o tribunal decidiu?

Monocratização

A agenda postergada

Nem todo o comportamento individual, no Supremo, opera no sentido de produzir decisões. A ação não-colegiada dos ministros também se expressa em não-decisões, que, em 2016, foram também decisivas para compreender o papel do Supremo na vida nacional. O que o tribunal não julgou, mas deveria ter julgado?

O problema começa com o poder discricionário dos relatores de liberar os processos para julgamento. Por exemplo, há ainda Mandados de Segurança de Dilma Rousseff, contra seu impeachment, ainda não liberados para julgamento. Mesmo sem o plenário ter se pronunciado, o efeito prático é que, com a passagem do tempo, o Supremo está consolidando o fato do afastamento de Dilma.

O ministro Fux está desde setembro de 2014 sem levar ao plenário uma liminar sua concedendo auxílio moradia a todos os juízes em território nacional. São cerca de 863 milhões de reais por ano, há mais de 2 anos, de custo aos cofres públicos, sem que saibamos o que o tribunal como instituição tem a dizer a respeito. No silêncio do plenário, a liminar de Fux aumenta o déficit dos estados. Mesmo se os eventuais pagamentos ao longo dos últimos dois anos forem considerados inconstitucionais, os juízes não serão obrigados a devolver o dinheiro. Ao longo do tempo, adiar o julgamento pode acabar constitucionalizando o inconstitucional.

Nem sempre o silêncio do Supremo é responsabilidade do relator. Às vezes, um pedido de vista interrompe o julgamento, sem qualquer prazo, na prática, para o seu retorno. O Recurso Extraordinário 635.659/SP sobre descriminalização de drogas, por exemplo, está pendente por pedido de vista do ministro Teori Zavascki desde 10/09/2015.

Com mais frequência, o silêncio é também responsabilidade da presidência do tribunal. O espaço na pauta do Supremo é escasso. Mesmo se todos os relatores liberassem seus processos pendentes ao mesmo tempo, caberia à presidente distribuir o escasso bem da inclusão na pauta. Mais raro ainda, na verdade, é que o processo incluído em pauta seja de fato decidido. Como observou Luiz Esteves, no segundo semestre de 2016 foram decididos apenas 59 dos 205 processos pautadas –menos de 30% do total.

Pautar o processo e chama-lo a julgamento são escolhas discricionárias, de responsabilidade do presidente. Considere, por exemplo, a discussão sobre a correção das cadernetas de poupança por planos econômicos nos anos 90, que está no Supremo desde 2008. Antes de virar presidente, a ministra Cármen Lúcia havia tomado um passo importante para destravar esse julgamento, quando informou que não estaria mais impedida de julgar a causa. Após sua posse, porém, não se teve mais notícias sobre esse caso. Até onde sabemos, depende apenas da própria ministra presidente a decisão de colocá-lo para julgamento. A não-decisão, aqui, tem efeitos distributivos típicos de política econômica, ainda que silenciosos. O Supremo está fazendo política monetária. É o eventual controlador do déficit do Tesouro.

Esse cenário mudará em 2017?

Há sinais claros de que cresce, entre os ministros, a insatisfação com o funcionamento politicamente imprevisível e administrativamente ineficiente da pauta e do processo decisório do tribunal. Por exemplo, a ministra Cármen Lúcia vem marcando sessões extraordinárias, e tomou a medida inédita de liberar a pauta com um mês de antecedência, o que atende a críticas recorrentes, de cidadãos e advogados, de imprevisibilidade na formação da agenda do tribunal.

Para reformas administrativas, há menos espaço para vetos individuais. Em junho, por exemplo, o Ministro Marco Aurélio protestou contra alteração regimental no funcionamento do plenário virtual, proposta pelo então Presidente Lewandowski e aprovada em sessão administrativa. Marco Aurélio era contra a alteração, e renunciou à presidência da comissão de regimento interno do Supremo, pela qual considerava que a questão necessariamente deveria ter passado antes da decisão pelo colegiado.

Quanto mais nos afastamos de questões jurisdicionais, mais poder a presidente Cármen Lúcia tem para agir como delegada da vontade da maioria dos ministros, e fazê-la valer contra minorias resistentes dentro do tribunal.

Como o Supremo se apresentará? Como instituição, ou como onze – onze agendas, onze argumentos, onze vozes, onze poderes? A presidente Cármen Lúcia precisará de espaço para unir e desfragmentar o tribunal, para que possa converter a agenda negativa em positiva. Ao que tudo indica, porém, esse espaço mal existe, no momento, na instituição. Precisará ser criado – ou conquistado.

Nessa difícil luta por mais institucionalidade, o Supremo perdeu um aliado decisivo. No dia 19 de janeiro de 2017, o ministro Teori Zavascki faleceu em um acidente de avião no litoral do Rio de Janeiro. Relator da Lava Jato que nunca se deixou seduzir pela exposição pública, Zavascki se tornou indispensável nesse Supremo de individualidades por seu comportamento discreto, independente e sereno. Quem quer que venha a preencher sua vaga, a falta desse juiz exemplar – uma força centrípeta em um tribunal de tendências centrífugas – ficará dolorosamente evidente em 2017.

O plenário poderá recuperar seu controle em 2017?

Futuro

Depois de 2016, não se pode mais explicar a fragmentação como patologia de ordem administrativa. Não é resulta apenas da tensão entre quantidade crescente de processos e reduzida de tempo recursos humanos. Resulta dos usos deliberados de poderes individuais como arma politica. É a arena de luta sobre o conteúdo das decisões, sobre o que é ou não é direito no Brasil. Todos contra o plenário.

O plenário terá ainda força interna para se colocar em pé? Não ser contrariado, evitado e emparedado?

A julgar pelo encerramento do ano, não há razão para otimismo. É verdade que uma maioria de ministros rejeitou a ousada liminar do ministro Marco Aurélio no caso do afastamento de Renan Calheiros da presidência do Senado. Entretanto, quanto ao problema da fragmentação, essa reação não foi, na verdade, reação alguma. Ao mesmo tempo em que discordavam da liminar de Marco Aurélio, vários ministros fizeram questão de enfatizar que dar aquela liminar estava totalmente dentro do seu poder.

Esse desagravo expressava uma mensagem: não há nada de errado ou irresponsável na forma com que a decisão monocrática havia sido dada – apenas com seu conteúdo. Os hábitos institucionais individualizantes do Supremo são resistentes.

É neste impasse que encontramos o Supremo neste início de 2017. Por decisão monocrática, o ministro Fux suspendeu, na véspera do recesso judicial, a tramitação das “10 medidas contra a corrupção” no Congresso Nacional. Mesmo que seja levada ao plenário, o que ainda não sabemos quando ocorrerá, essa decisão já começou a produzir efeitos na política e nas relações com o Congresso.

Em qualquer hipótese, o plenário já foi diminuído. A instituição já foi arrastada na direção desejada por um ministro. A decisão individual toma emprestado o poder e a responsabilidade institucionais para fazer valer uma escolha do ministro que, às vezes, não sobreviveria à influência moderadora do plenário.

O ministro individual sempre corre mais risco de ser visto como um empreendedor da causa, em vez de juiz imparcial, o que seria seu dever. O plenário é um filtro moderador das posições e vieses individuais – especialmente das mais explícitas ou mais radicais. Por isso, a ação individual contribui para erodir a percepção pública de imparcialidade do tribunal.

No caso de Fux, teremos novas manifestações de apoio a esse tipo de comportamento individual? Os ministros vão apenas corrigir a decisão pontual já tomada, às vezes com altíssimo custo para a instituição, como no caso de Renan Calheiros? Ou o tribunal se preocupará em reduzir o espaço de decisões individuais que operem para evitar, emparedar ou contrariar o plenário?

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