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As mudanças na nova Lei de Licitações e Contratos Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Flávio Henrique Unes Pereira

Justificativa

Encontra-se em avançado estágio de tramitação no Senado Federal o Projeto de Lei do Senado nº 559/2013, que versa sobre a atualização e modernização da Lei Nacional de Licitações.

Gestado originariamente no âmbito da [simple_tooltip content=’Então sob a relatoria da senadora Kátia Abreu.’]Comissão de Modernização da Lei de Licitações e Contratos – CTLICON – CT[/simple_tooltip], o Projeto foi impulsionado no contexto da Agenda Brasil com o objetivo de incentivar a retomada do crescimento econômico do país.

Em 09 de novembro último, o Relatório Final do senador Fernando Bezerra foi aprovado pela Comissão Especial do Desenvolvimento Nacional – CEDN e, como passo seguinte, indica-se a submissão do projeto ao Plenário, ainda sem previsão de pauta.

O PLS revoga as Leis nºs 8.666/93 (Lei Geral de Licitações), 10.520/02 (Pregão) e 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações), o que justifica a grande repercussão do tema.

Além disso, a latere de outros textos legais mais recentes e já adequados às realidades vigentes, a modernização da Lei Nacional de Licitações constitui condição estruturante do destravamento da cadeia de relações produtivas público-privadas de interesse social geral, sobretudo no atual momento político e econômico vivenciado pelo país.

O PLS 559/2013

1 – Abrangência e princípios

Na condição de Lei Geral, o PLS estabelece normais gerais de licitações e contratos administrativos no âmbito da Administração Federal direta e indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, abrangendo: (i) alienação e concessão de direito real de uso de bens; (ii) compras, inclusive por encomenda; (iii) locações, concessões e permissões de uso de bens públicos; (iv) prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; (v) aquisição ou locação de bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação; e (vi) obras e serviços de engenharia.

Aos princípios hoje elencados no art. 3º da Lei 8.666/93 — legalidade, impessoalidade, moralidade, probidade administrativa, igualdade, publicidade, eficiência, vinculação ao instrumento convocatório, e julgamento objetivo — foram agregadas a eficácia, a motivação, a segurança jurídica, a razoabilidade, a competitividade, a proporcionalidade, a celeridade, a economicidade e a sustentabilidade.

O formalismo moderado figura no texto como princípio subjacente, representado por procedimentos anti-burocráticos previstos em diversos de seus dispositivos.

O art. 8º veda aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, entre outras, condições impertinentes ou irrelevantes para o específico objeto do contrato.

O art. 10 prevê que o desatendimento de exigências meramente formais, que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta, não importará afastamento da licitação ou invalidação do processo, cabendo à Comissão, no julgamento da habilitação, sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes a eficácia para fins de habilitação e classificação.

O mesmo dispositivo simplifica o tradicional viés cartorial do procedimento admitindo a comprovação da autenticidade de cópias de documentos perante o agente da licitação; a dispensa de reconhecimento de firma, exceto em caso de dúvida quanto à autenticidade; e a realização dos atos preferencialmente sob a forma eletrônica.

Enfim, o art. 63 admite o saneamento de irregularidades supríveis, no encerramento do procedimento.

Tal orientação tem simetria com o RDC, todas parametrizadas por [simple_tooltip content=’Citem-se, ilustrativamente, art. 4º, inc. XIX da Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão) e art. 12, inc. IV da Lei nº 11.079/04 (Parcerias Público-Privadas).’]regramentos legislativos anteriores[/simple_tooltip] que consagram a diretriz de saneamento ou convalidação dos atos administrativos prevista notadamente no art. 55 da Lei nº 9.784/99.

O aproveitamento a que se refere o PLS envolve, portanto, as várias modalidades de expedientes de preservação dos atos administrativos ou de efeitos seus, [simple_tooltip content=’FERREIRA, Sérgio de Andrea. Fase recursal. In: GASPARINI, Diogenes (Coord.). Pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 197-198; vide ainda MONTEIRO, Paulo Sérgio. Saneamento de proposta no pregão presencial quando no momento de sua abertura (antes da fase de julgamento) constate-se vício relacionado às especificações técnicas. ILC, n. 127, p. 844, set. 2004; VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Invalidação e convalidação da licitação e os princípios da segurança jurídica e da boa-fé do administrado. RJML Licitações e Contratos, ano 1, n. 1, p. 28-38, dez. 2006.’]como a aceitação, a convalidação, a retificação, a redução, a correção de irregularidades formais[/simple_tooltip].Ainda em sede de princípios, o art. 9º do Projeto consagra o princípio da vantajosidade, na expressão cunhada por Marçal Justen Filho, já que o objetivo da licitação deixa de ser a busca pela “proposta mais vantajosa”, destinando-se doravante a assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública. Nota-se aqui o esforço pela transição para um regime pautado no controle de resultados, típico da administração pública gerencial, e não mais de meios, que se prende à correção do procedimento, segundo a linha mestra da LNL.

2 – Fases do procedimento

O texto incorporou definitivamente a regra geral de inversão das fases, advinda do pregão e prosseguida nas concessões e no RDC, admitindo a “inversão da inversão” mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes. Com isto, o julgamento das propostas precede aquele da habilitação, que só será aferida do vencedor.

Nota-se no art. 16 o esforço do legislador em otimizar o conteúdo da fase preparatória da licitação, mediante sua caracterização por um obrigatório planejamento — cuja insuficiência tem sido uma das causas de ineficiências nas execuções contratuais.

Merece destaque a parte final do inciso VII, que impõe ao gestor a obrigação de explicitar a forma de estruturação do procedimento, em pertinência com o regime de contratação, com a modalidade de licitação, o modo de disputa e o critério de julgamento, demonstrando a adequação e a eficiência da forma de combinação de tais parâmetros para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.

O inciso VIII do mesmo dispositivo expressa recomendação já consolidada na jurisprudência do TCU destinada a evitar o direcionamento das licitações: as condições editalícias que carreguem em si qualquer potencial restritivo (e.g. exigências de qualificação técnica, critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, regras pertinentes à participação de empresas em consórcio) devem ser objeto de motivação circunstanciada na fase preparatória.

3 – Audiência pública, consulta pública e procedimento de manifestação de interesse

O PLS busca a um só tempo otimizar a qualidade da fase preparatória e mitigar o uso de procedimentos meramente protelatórios destinados a escamotear a disputa ou gerar atrasos na licitação: as impugnações ao edital, denúncias ou representações formuladas perante os Tribunais de Contas.

Para tanto, sob uma ótica preventiva, o Projeto amplia os ambientes de legítima interlocução entre a Administração e os potenciais interessados, ainda durante a fase de planejamento da licitação, conferindo ao gestor a prerrogativa de realizar, além da audiência pública, a consulta pública, com disponibilização de todos os elementos e projetos aos interessados, para exame e sugestões.

Nessa fase as dúvidas e inconsistências poderão ser aplainadas pelo interessado de boa-fé.

Sob a ótica corretiva, a medida é reforçada pela introdução da figura do denunciante de má-fé, assim reputado aquele que alterar a verdade dos fatos ou provocar a jurisdição dos Tribunais de Contas com intuito exclusivamente protelatório, que poderá ser multado em até 1% (um por cento) do valor do orçamento estimado da contratação.

Outro procedimento correlato amplamente utilizado nas desestatizações, com finalidade similar à consulta pública, foi internalizado no art. 24 no PLS. Trata-se do Procedimento de Manifestação de Interesse, via do qual Administração poderá solicitar à iniciativa privada a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos, na forma de regulamento.

O instituto tem tratamento legal já conhecido e o PLS não supera definitivamente a retrógrada perspectiva de vedação da participação dos autores dos mencionados estudos nas licitações, cuja pertinência caberá ao gestor avaliar em cada caso.

Por oportuno, registre-se que além das vedações já conhecidas, ficarão doravante impedidos de participar da licitação (i) a pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, apenada por declaração de inidoneidade — ou outra que acarrete efeitos equivalentes –, estendendo-se a vedação ao licitante que esteja atuando em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade das sanções a estas aplicadas, incluindo seu controlador, controlada ou coligada, desde que comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante; e (ii) concorrendo entre si, empresas controladas, controladoras ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404/76.

Também na linha de privilegiar a eficiência, a economicidade e a celeridade nas licitações e contratos, o Projeto admite a adoção dos procedimentos auxiliares da licitação, já integrados ao RDC e legislações esparsas, e indicados nos incisos I a IV do art. 68: credenciamento, pré-qualificação, sistema de registro de preços, e registros cadastrais.

4 – Modalidade de licitação – O diálogo competitivo

Ao contrário do que fez o RDC, que adotou “modalidade única” como o próprio regime diferenciado, com variações localizadas nos modos de disputa e nos critérios de julgamento, o PLS mantém as modalidades tradicionais, desvinculando-as de valores (exceto o convite, aplicável às contratações até R$150 mil), e atrelando-as aos critérios de julgamento.

Segundo o art. 25, são modalidades de licitação a concorrência, o convite, o pregão, o leilão, e o diálogo competitivo, [simple_tooltip content=’XXXVI – concorrência – modalidade de licitação cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço ou maior retorno econômico; XXXVII – convite – modalidade de licitação para a aquisição de bens, serviços e obras de valor até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); XXXVIII – pregão – modalidade de licitação, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou maior desconto, utilizada para aquisição de bens, serviços e obras comuns; XXXIX – leilão – modalidade de licitação utilizada para a alienação de bens imóveis, ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, a quem oferecer o melhor lance; XL – diálogo competitivo – modalidade de licitação em que a administração pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento do diálogo’]conforme definidas nos incisos XXXVI a XL do art. 5º[/simple_tooltip].

A novidade ficou por conta do diálogo competitivo, adotado em legislações estrangeiras.

Trata-se de procedimento por meio do qual a Administração realiza diálogos com licitantes previamente selecionados, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento do diálogo.

O procedimento, detalhado no art. 29, é restrito às contratações em que a Administração: (i) vise a contratar objeto que envolva alternativamente inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado; (ii) verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam vir a satisfazer suas necessidades, com destaque para a solução técnica mais adequada; os aspectos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; ou a estrutura jurídica ou financeira do contrato; e (iii) considere que os modos de disputa aberto e fechado não permitem apreciação adequada das variações entre propostas.

Portanto, a modalidade pressupõe objetos tecnicamente complexos, cuja complexidade escape ao domínio comum de conhecimento dos órgãos ou entidades contratantes, seja sob o aspecto técnico ou de estrutura financeira ou jurídica do projeto.

A lógica, que se aproxima conceitualmente daquela típica dos projetos de desestatizações, envolvendo estruturas e modelagens sofisticadas, passa a ser acessível também para os projetos ditos orçamentados, com ganhos de qualidade e eficiência na fase de licitação, bem como de segurança executiva dos contratos, dado o maior envolvimento dos proponentes no próprio desenvolvimento da solução a ser contratada.

O diálogo competitivo será processado como detalhado no § 1º do art. 29 e denota nuances da contratação integrada (a Administração se limita a divulgar suas necessidades e exigências), da pré-qualificação (como condição do ingresso do interessado na fase de diálogo, à luz dos requisitos indicados em edital) e do julgamento técnico (mediante aferição do conteúdo das soluções propostas, que vai sendo depurado durante o processamento do diálogo).

Quanto aos critérios de julgamento, o legislador andou bem ao corrigir uma distorção largamente observada ultimamente em licitações julgadas pelo critério de técnica e preço, em especial no RDC – cujo legislador não havia alterado o §2º do art. 46 da LNL. Assim, [simple_tooltip content=’Na fase inicial de aplicação do RDC observou-se uma aplicação renitentemente distorcida desse critério de julgamento, mediante a ponderação inicial das propostas de preço, com peso de 70% e, em seguida, daquelas técnicas, com peso 30%, numa manobra não albergada pela LRDC.’]o PLS deixa claro que serão avaliadas e ponderadas primeiro as propostas técnicas e, apenas em seguida, aquelas de preço, na proporção de dois terços e um terço, respectivamente[/simple_tooltip].

5 – Bens, serviços e obras comuns e especiais

A categorização dos bens, serviços e obras como comuns ou não comuns, para fins de enquadramento do objeto na modalidade pregão, é um dos temas mais debatidos em sede de licitações.

O art. 5º do PLS buscou superar a confusão conceitual e mitigar o uso indiscriminado dessa modalidade para objetos não compatíveis com as respectivas definições.

Os incisos XIII e XIV do art. 5º conceituam bens e serviços comuns e especiais, e os incisos XVIII e XIX [simple_tooltip content=’XIII – bens e serviços comuns – aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado; XIV – bens e serviços especiais – aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos na forma do inciso anterior, segundo justificativa prévia do contratante; XVIII – obras e serviços comuns de engenharia – construção, reforma, recuperação ou ampliação de bem imóvel cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais de mercado; XIX – obras e serviços especiais de engenharia – aqueles que, por sua alta complexidade, não podem ser descritos na forma do inciso anterior, segundo justificativa prévia do contratante’]cuidam das obras e serviços comuns de engenharia[/simple_tooltip].

Em que pese o esforço, a nosso ver, tais definições não serão suficientes a superar a polêmica, já que [simple_tooltip content=’A jurisprudência do Tribunal de Contas da União elucida o tema em diversos Acórdãos do Plenário. O Acórdão 2079/2007 indica que bens e serviços comuns são aqueles de fácil caracterização, que não comportam variações de execução relevantes e que são prestados por uma ampla gama de empresas. Segundo essa linha de raciocínio traçada, o mercado funcionará como principal balizador indicativo da natureza comum ou não do objeto. O Acórdão 2471/2008, considerado o leading case sobre o tema, indica o critério da natureza predominantemente intelectual e criativa, referindo-se a escopos onde a arte e a racionalidade humanas são essenciais para a execução satisfatória, conforme sinalizado pelo mercado. O Acórdão 601/2011 se refere a variações de execução relevantes, incompatíveis com a definição legal de bens e serviços comuns, que envolvam atividade intelectual e certo grau de subjetividade e imponham a análise cautelar em prol da segurança do contrato. O Acórdão 369/2016 faz menção à inviabilidade de customização e à existência de subjetividade, intelectualidade e complexidade, recomendando análise mais detida, também em prol da segurança contratual. O Acórdão 6227/2016 trata especificamente dos serviços de comunicação digital, afastando o pregão pelas mesmas razões supra citadas. Finalmente, nestes casos incide ainda a Súmula 177 do TCU e, no caso das contratações da TI, o que dispuser o PDTI – Plano Diretor de Tecnologia da Informação de cada entidade licitadora.’]os elementos dos conceitos continuarão sempre permeados de subjetividade[/simple_tooltip].

Além disso, permanece a obrigação do gestor de justificar previamente a característica de especialidade que autoriza o uso de modalidade diversa do pregão — atividade esta a que muitos são refratários, em vista do risco de controle externo.

De qualquer forma, segundo o PLS, comuns são aqueles objetos que possam ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais de mercado, enquanto os especiais vinculam-se à alta heterogeneidade ou complexidade, não podendo ser descritos mediante especificações usuais.

A definição é reiterada pelo caput do art. 26, segundo o qual o pregão será adotado sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

O § 1º do mesmo art. 26 determina que o pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual; de bens e serviços e de obras e serviços especiais; e de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (com valor estimado superior a R$100 milhões).

Admite-se o pregão nas contratações de obras e serviços de engenharia apenas [simple_tooltip content=’No Acórdão nº 2.164-31/13-P, 14.08.2013, versando sobre RDC licitado no regime de contratação integrada (TC-012.287/2013-0, DNIT – manutenção de trechos rodoviários – BR-Legal), o Relator, Ministro Augusto Sherman apontou a inadequação do regime e do próprio RDC, diante a ausência de complexidade do objeto, relacionado a serviços comuns que comportariam ser licitados por pregão, e cujos quantitativos foram superestimados, com distorções na execução contratual. Em seu voto, o Ministro citou os Acórdãos paradigmas: nº 1.936/2011 e nº 1.510/2013, ambos do Plenário do TCU.’]quando a contratação envolver, além de serviços comuns[/simple_tooltip], valores inferiores a R$150 mil.

6 – Obras e serviços de engenharia

Os regimes de execução indireta das obras e serviços de engenharia estão definidos nos incisos XXVI a XXXII do art. 5º do PLS. Além daqueles já conhecidos na LNL e no RDC, o Projeto prevê a contratação semi-integrada e o fornecimento e prestação de serviços associado.

Assim como o RDC indica como preferenciais os regimes de empreitada por preço global, integral e contratação integrada, reservando o regime de unitários à condição de residual, o art. 40, §1º, do PLS, elege como preferenciais as empreitadas por preço global e integral, condicionando a legalidade da adoção da empreitada por preço unitário, da tarefa, da contratação integrada, da contratação semi-integrada, e do fornecimento e prestação de serviços associado à prévia justificativa.

Reitera-se, com isso, a tendência de se restringir a utilização do regime de preços unitários, diante da inconveniência que as oscilações de quantitativos têm historicamente gerado. A tentativa é válida, embora sabidamente as distorções não se situem no regime, mas na má qualidade dos projetos básicos.

De qualquer forma, denota-se a salutar modulação legal dos excessos havidos no passado recente, especificamente com relação ao uso indiscriminado da contratação integrada, cuja gênese implica custos maiores à Administração, o que justifica seja o regime expressamente reservado às hipóteses em que o aspecto técnico realmente justifique um maior trespasse de encargos ao contratado.

No entanto, a preferencialidade a um ou outro regime sempre gera receio, pois a adequação deve ser aferida à luz da natureza da obra, conforme premissas fixadas pelo TCU no célebre [simple_tooltip content=’ADMINISTRATIVO. ESTUDO SOBRE APLICAÇÃO DO REGIME DE EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL NA CONTRATAÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS. DETERMINAÇÃO À SEGECEX. CIÊNCIA DA DELIBERAÇÃO ADOTADA AO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO ORÇAMENTO E GESTÃO. ARQUIVAMENTO, Relator Ministro Valmir Campelo, 31/07/2013.’]Acórdão 1.977/2013-Plenário[/simple_tooltip].

A contratação integrada teve alterada apenas a natureza do projeto a ser elaborado pelo contratado, que não mais será básico, [simple_tooltip content=’O projeto executivo não tem alterações, referindo-se ao conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, contendo soluções detalhadas, a identificação de serviços, materiais e equipamentos a incorporar na obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes (inciso XXIV), sendo que o art. 40, §5º veda a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo.’]mas sim o completo[/simple_tooltip] — como ora se rebatizou aquele primeiro, que teve alterada sua nomenclatura e ampliado seu conteúdo, conforme definição contida no inciso XXIII do at. 5º.

Com essa alteração, o legislador pretende (a nosso ver sem muita eficiência) extirpar de vez a insuficiência de conteúdo do projeto (básico) licitado, que tem marcado a maioria dos projetos cujas lacunas e inconsistências são causa das patológicas e persistentes alterações supervenientes à contratação, com conhecidas consequências.

Por óbvio, nos casos de contratação integrada, segundo o §6º do art. 40, a Administração fica dispensada da elaboração de projeto completo, hipótese em que deverá elaborar anteprojeto, de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, contendo os elementos indicados nos incisos I a IV do mesmo dispositivo, em compatibilidade com a definição inserta no inciso XXII do art. 5º.

A novidade ficou por conta da contratação semi-integrada, já introduzida no art. 42, inciso V, da Lei 13.303/16, que instituiu a Responsabilidade das Estatais, e segundo o qual o contratado fica responsável pela elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo, além da execução de obras e serviços de engenharia, do fornecimento de bens ou da prestação de serviços especiais, bem como da montagem, realização de testes, pré-operação e por todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, ao fornecimento dos bens ou à prestação dos serviços.

O regime de semi-integrada, como concebido na Lei 13.303/2016 e ora replicado no PLS, apresenta maior utilidade ao transferir ao contratado a elaboração do projeto básico (ou, nos termos do Projeto, do “completo”), na parte em que sua expertise for efetivamente essencial, executando-se todo o mais com base em projeto completo da própria Administração. Correlatamente, medição e pagamento seguiriam a mesma lógica, medindo-se e pagando-se a fração específica desenvolvida pelo contratado, conforme regra do regime da integrada (por avanços de etapas), e a outra parte do projeto (executada com projeto da Administração), em função dos quantitativos apurados em medições.

Duas particularidades marcam os regimes de integrada e semi-integrada: como se colhe da inteligência dos incisos XXX e XXXI do art. 5º ambos serão aplicáveis também ao fornecimento de bens ou à prestação de serviços especiais, casos em que, por óbvio, caberá ao contratado desenvolver o termo de referência — cuja omissão no texto do Projeto terá decorrido de falha de redação.

A definição dos regimes incorpora também, superando uma confusão observada em sua aplicação, a regra de que a execução contratual será remunerada, na integrada, por preço global, em conformidade com as etapas de avanços da execução contratual; e, na semi-integrada, de forma mista, em função dos quantitativos apurados em medições das prestações executadas, ou em função das fases de avanço das etapas de execução, conforme o caso.

O art. 123 trata da forma de controle a ser exercido quanto a esses regimes. O inciso III determina que nos regimes de empreitada por preço global, empreitada integral e contratação integrada, atendidos os requisitos técnicos, legais, orçamentários e financeiros, seus objetivos estarão definidos pelas finalidades para as quais foi feita a contratação, devendo ainda ser perquirida a conformidade do preço global com os parâmetros de mercado para o objeto contratado, considerada inclusive a dimensão geográfica.

Bem oportuna a sinalização para certa (justificável e bem-vinda) temperança na verificação da regularidade dos preços praticados nesses regimes de preço global, marcados que são por um maior trespasse de responsabilidade e, assim, [simple_tooltip content=’Embora frequentemente utilizado como sinônimo de risco, o vocábulo contingências não tem o mesmo significado, como ensina Luiz Raymundo Freire, segundo o qual estas representam as interferências normais a que o contratado se expõe no desempenho de suas atividades comerciais e empresariais, diferindo dos riscos exógenos, propriamente ditos, a serem alocados em matriz própria. FREIRE, Luiz Raymundo, Equívocos e distorções, no contexto das contingências e impeditividades, mimeo.’]mais amplas contingências[/simple_tooltip] ao contratado.

Além de demandarem justificativa prévia, os regimes de integrada e semi-integrada submetem-se a parâmetro de valor, reservando-se às contratações cujos valores superem aqueles previstos para os contratos de que trata a Lei n. 11.079/04, ou seja, R$20 milhões.

Em ambos os regimes, o PLS já tenta evitar polêmicas na fase de execução contratual, ao fixar no §7º do art. 40 que a análise e a aceitação do projeto limitar-se-ão a sua adequação técnica em relação aos parâmetros definidos no edital.

Felizmente, o conteúdo é esclarecido e reforçado nas disposições dedicadas à matriz de risco, adiante comentadas.

Em compatibilidade com o que já vigorava no RDC, o art. 102 § 9º “veda” a alteração dos valores contratuais na contratação integrada, exceto (i) para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e (ii) por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração, desde que não decorrentes de erros ou omissões do contratado e observados os limites de 25% e 50%.

A matriz de risco é tratada, inicialmente, no inciso XXV do art. 5º, que fixa seu conteúdo, dispondo que a cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes, e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato no que se refere aos ônus financeiros decorrentes de eventos supervenientes, deverá conter, entre outras informações:

a) a listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência;

b) o estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto completo; e,

c) o estabelecimento preciso das frações do objeto em que não haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de meio, devendo haver obrigação de identidade entre a execução e a solução pré-definida no anteprojeto ou no projeto completo.

Na mesma linha, o § 9º do art. 40 prevê que na contratação semi-integrada o projeto completo poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações, em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção ou operação.

Nesses regimes, o §8º do art. 40 determina a obrigatória previsão no edital e no contrato das providências necessárias à efetivação das desapropriações autorizadas pelo poder público, inclusive: (i) o responsável por cada fase do procedimento expropriatório, e a responsabilidade pelo pagamento das indenizações; (ii) a estimativa do valor a ser pago a título de indenização, e custos correlatos; (iii) a distribuição objetiva de riscos entre as partes, incluído o risco pela variação do custo das desapropriações em relação à estimativa de valor e a eventuais danos e prejuízos ocasionados pelo atraso na disponibilização dos bens expropriados.

A esse respeito, o art. 102, § 14 prevê que caberá recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação ou servidão administrativa, por circunstâncias alheias ao contratado.

A propósito de tais providências, uma das inovações mais polêmicas do PLS situa-se no §3° do art. 22 e se refere à autorização para que o edital preveja a obrigação do contratante de realizar o licenciamento ambiental.

Ora, não se pode conceber a figura da licitação condicionada, ou uma disputa (com todos os custos temporais e financeiros que encerra para licitantes e para a própria Administração) tendo por objeto um projeto ainda não disponível para execução, ou sequer viável — o que ocorrerá caso a Administração não disponha ao menos da Licença Prévia, previamente à licitação.

A “solução” para esse entrave vem a seguir no texto do PLS, cujo inciso V do §2º do art. 103 prevê o direito de rescisão do contrato pelo contratado em decorrência da não liberação pela Administração de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, e das fontes de materiais naturais especificadas no projeto — inclusive pelo atraso ou descumprimento das obrigações relacionadas à desapropriação, desocupação de áreas públicas e licenciamento ambiental, desde que tenham sido atribuídas pelo contrato à Administração.

Pois bem. Por razões lógicas, caso o gestor lance mão da prerrogativa que lhe confere o §3º do art. 22, a segurança jurídica recomenda atenção para que preveja, simultaneamente, o licenciamento ambiental como risco da Administração, sob pena de frustrar uma solução justa em caso de impasse quanto ao tema, em momento posterior à contratação.

Isto porque o art. 103 prevê entre as causas de rescisão pela Administração, e não pelo contratado: o atraso ou impossibilidade de obtenção da licença prévia ou da licença de instalação ou, mesmo quando obtidas no prazo previsto, quando tais atos resultem em alteração substancial do anteprojeto; o atraso ou impossibilidade de liberação das áreas sujeitas à desapropriação, desocupação ou servidão administrativa.

Outro tema relacionado à execução contratual são as variações, tratadas no texto do PLS com incorporação da jurisprudência consolidada pelo TCU.

Aquelas de natureza quantitativas limitam-se aos percentuais já previstos na LNL (25% e 50%, em caso de reforma), e serão calculados separadamente para acréscimos e supressões, salvo quanto às supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes, admitida sua redução em edital, em prol da ampliação da competitividade (§§1º e 2º do art. 102). Atente-se que a extrapolação dos percentuais, quando decorrerem de erro grosseiro no orçamento do projeto, será objeto de apuração de responsabilidade do responsável técnico (§3º).

Também incorporando a orientação do TCU, consolidada na Decisão 215/99, as alterações qualitativas de natureza consensual não estarão vinculadas a tais percentuais, desde que a situação atenda cumulativamente os [simple_tooltip content=’Vide art. 102, §13 do PLS: (i) os encargos decorrentes da continuidade do contrato devem ser inferiores aos da rescisão contratual e realização de um novo procedimento licitatório; (ii) as consequências da rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação, importam prejuízo relevante ao interesse coletivo a ser atendido pela obra ou serviço; (iii) as mudanças devem ser necessárias ao alcance do objetivo original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; (iv) a capacidade técnica e econômico-financeira do contratado deverá ser compatível com a qualidade e a dimensão do objeto contratual aditado; (v) a motivação da mudança contratual tenha decorrido de fatores não previstos por ocasião da contratação inicial e que não tenham configurado burla ao processo licitatório; e (vi) a alteração não ocasione a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza ou propósito diversos.’]requisitos fixados nos incisos I a VI do §13 do art. 102[/simple_tooltip].

Duas providências previstas nos §§11 e 12, respectivamente, do art. 102, ampliam a segurança jurídica nos contratos, em favor do contratado:

(a) a extinção do contrato deixa de configurar óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico financeiro do contrato requerido durante sua vigência, que será concedido mediante indenização por termo indenizatório;

(b) o aditivo formalizado é condição da execução das prestações determinadas pela Administração no curso da execução do contrato, podendo seus efeitos ser antecipados, mediante justificativa, sem prejuízo da formalização no prazo máximo de trinta dias.

Também na linha de ampliação da segurança jurídica do contrato, foram incorporadas no PLS as condições de paralisação hoje observadas pelo TCU, no caso de constatação de irregularidade insanável no procedimento licitatório ou na execução contratual.

Nessas hipóteses, o art. 101 condiciona a decisão sobre a paralisação da obra ao interesse público objetivamente considerado à luz dos seguintes aspectos: (i) impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do empreendimento; (ii) riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do empreendimento; (iii) motivação social e ambiental do empreendimento; (iv) custo da deterioração ou perda das parcelas executadas; (v) despesas necessárias à preservação das instalações e serviços já executados; (vi) despesas inerentes à desmobilização e ao posterior retorno às atividades; (vii) medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados; (viii) custo total e o estágio de execução física e financeira dos contratos, convênios, obras ou parcelas envolvidas; (ix) empregos diretos e indiretos perdidos em razão da paralisação; (x) custos para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato; e (xi) custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.

Caso a paralisação não se revele como medida de interesse público, o contrato prosseguirá, resolvendo-se o assunto via cobrança de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da aplicação de penalidades e da apuração de responsabilidades.

Sob o aspecto financeiro, a segurança jurídica dos contratos é reforçada nos seguintes dispositivos:

  • o art. 107 reitera a obrigatória observância da ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos, admitida a exceção em razão de hipótese grave e urgente necessidade pública (§2º);
  • a possibilidade de previsão editalícia do pagamento em conta vinculada (§1º);
  • a liberação da parcela incontroversa, no prazo previsto para pagamento, com depósito da parcela controvertida em conta vinculada (art. 108); e
  • a obrigatória previsão nos editais de licitações de obras e serviços de engenharia de índice de reajustamento com data base vinculada àquela da proposta, admitido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos (art. 22, §4º); e

(e) o direito do contratado à rescisão contratual no caso de suspensão da execução por prazo superior a cento e vinte dias — ou por repetidas suspensões totalizando cento e vinte dias, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; e por atraso por período superior a quarenta e cinco, e não mais noventa dias, dos pagamentos devidos pela Administração.

Finalmente, andou muito bem o legislador ao introduzir no art. 40, VII, o fornecimento e prestação de serviço associado, definido no inciso XXXII do art. 5º como o regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado se responsabiliza por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado.

Estes contratos terão sua vigência máxima definida pela soma dos prazos relativos ao fornecimento inicial, com aqueles relativos aos dos serviços de operação e manutenção, limitados a cinco anos da data de recebimento do objeto inicial (art. 92, § 10).

Com efeito, ao se agregar ao escopo do contrato de execução da obra a possibilidade de manutenção e operação do objeto, é possível vislumbrar um evidente incremento à eficácia da qualidade da construção, suas condições de solidez e segurança, reforçando a responsabilidade do empreiteiro, na linha do que já preveem a [simple_tooltip content=’Lei nº 8.666/93, Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. Art. 73 (…) §2º O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. Código Civil, Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.’]Lei nº 8.666/93 e o Código Civil[/simple_tooltip].

A utilidade da ferramenta exsurge clara a partir da própria natureza dos regimes preferenciais de execução de obras e serviços de engenharia, indicados no §1º do art. 8º da Lei do RDC, em especial a contratação integrada e a empreitada integral – replicados no PLS, com ampliações — que compreendem todas as etapas de construção, montagem, testes, até a entrada em operação do objeto contratado, com sua integral funcionalidade.

A perspectiva encerra, ainda, uma evolução há muito esperada, dos contratos de serviços contínuos, cuja prestação muitas vezes demanda vinculação a infraestruturas dispendiosas que não comportam amortização em período anual, conforme regra do art. 57, caput, da Lei nº 8.666/93. Para o contratado, a atratividade do contrato fica comprometida diante da incerteza quanto à prorrogação contratual futura, a critério da administração, ao final de cada período anual, conforme inciso II do mesmo dispositivo.

Assim, a economicidade e a eficiência restam ora prestigiadas no PLS, ao se propor um horizonte contratual pré-definido de 5 (cinco) anos – período, aliás, adequadamente parametrizado pelo limite tradicional dos serviços contínuos, fixado no mesmo inciso II citado, do art. 57 da Lei nº 8.666/93.

É perceptível no modelo, ainda, a possibilidade de viabilizar a remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, de que trata o art. 10 da Lei do RDC e agora o art. 109 caput do PLS, cuja incidência pode alcançar tanto a execução da obra, quanto as etapas de manutenção e operação do objeto.

A propósito, o desempenho contratual aparece no PLS sob as seguintes óticas: (i) insumo para a medição da remuneração variável vinculada ao desempenho; (ii) critério de desempate; e (iii) critério de pontuação de propostas técnicas. Sua adoção impõe a criação de cadastro unificado de contratos do ente federativo.

7 – Habilitação

Os arts 54 a 62 tratam da habilitação, sensivelmente simplificada no PLS.

A documentação necessária à habilitação jurídica limita-se à comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para exercício da atividade a ser contratada.

A visita técnica poderá ser exigida, desde que não realizada em data e horário simultâneos para os diversos interessados, autorizada a substituição da vistoria por declaração formal do responsável técnico (§§ 2º e 3º do art. 55).

A qualificação técnica poderá ser exigida sob os aspectos das capacidades técnico profissional, técnico operacional e de disponibilidade de pessoal e equipamentos, nos mesmos moldes da LNL.

A inovação situa-se na possibilidade de substituição das capacidades técnico profissional e operacional, a critério da Administração e em razão de pedido formulado pelo licitante, por outra prova de que o profissional ou a empresa possui experiência prática e conhecimento técnico na execução de obra ou serviço de características semelhantes — hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento.

Outra inovação está identificada na possibilidade de demonstração da qualificação técnica, para aspectos técnicos específicos, como previsto no edital, por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto licitado. Nessa hipótese e visando evitar conformações inflacionadas de mercado, motivadas pela licitação, o PLS admite que mais de um licitante apresente atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.

O PLS esclarece, ainda, o tratamento interpretativo a ser dado aos atestados de desempenho anterior emitidos em favor de consórcio integrado pelo licitante. Caso o percentual de participação do consorciado não conste expressamente do atestado ou certidão, deverá ser juntada cópia do instrumento de constituição do consórcio.

Quando o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciada individualmente serão observadas as seguintes regras: (i) caso o atestado que se refira a consórcio homogêneo, todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas, na proporção quantitativa de sua participação no consórcio; (ii) caso de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciada de acordo com os respectivos campos de atuação.

A chamada capacidade de rotação poderá ser exigida tanto sob o aspecto técnico, com relação aos profissionais mencionados nas certidões ou atestados, ou com relação à equipe indicada na declaração de disponibilidade; quanto sob aquele econômico-financeiro, relativamente aos compromissos assumidos pelo licitante, que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas as parcelas já executadas de contratos firmados.

Admite ainda o PLS a dispensa dos requisitos de econômico-financeira mediante a apresentação de seguro-garantia, desde que previsto no edital.

8 – Matriz de risco

No bloco dedicado às regras aplicáveis aos contratos, merece destaque o inciso XXV do art. 5º, que conceitua matriz de risco como a cláusula definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, no que se refere aos ônus financeiros decorrentes de eventos supervenientes, cujo conteúdo encontra-se já transcrito em item acima.

O dispositivo deve ser lido com os arts. 19 e 90, que repetem, com maior detalhamento, respectivamente, a possibilidade de o edital conter matriz de alocação de riscos entre os contraentes, bem como o conteúdo obrigatório do contrato sobre o tema.

A cláusula será obrigatória nos contratos de obras e serviços de grande vulto, ou seja, com valor superior a R$100 milhões.

O caput do art. 19 diz que o valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e os riscos atribuídos ao contratado.

Corrigindo a nosso ver a impropriedade deste “poderá”, o §3º do art. 90 assegura – como condição inerente à natureza comutativa e bilateral de qualquer contrato — a quantificação da distribuição de riscos contratuais, para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação.

Além disso, a alocação de riscos deve ser eficiente e estabelecer a responsabilidade atribuída a cada parte, além de prever mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem seus efeitos, caso ocorra, ao longo da execução do contrato.

Tais regras, a serem refletidas no contrato, serão consideradas em relação à:

  • recomposição da equação econômico-financeira do contrato, nas hipóteses em que o sinistro seja considerado na matriz como causa de desequilíbrio não suportada pelas partes;
  • possibilidade de rescisão amigável, quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução do contrato;
  • contratação dos seguros obrigatórios, definidos no contrato, e cujo custo integrará o preço ofertado.

Essas disposições são reforçadas mais adiante, nos dispositivos que tratam especificamente do contrato.

O art. 90 traz os critérios para a fixação da matriz de riscos, fazendo menção àqueles previstos e presumíveis, que poderão ser alocados às partes de forma individual ou compartilhada, podendo ser preferencialmente alocados ao contratado os riscos passíveis de serem segurados pelo mercado de seguradoras.

O dispositivo traduz em termos objetivos o que se deve entender por “alocação eficiente” dos riscos, mencionada no §1º do art. 19, que para tanto deverá considerar (i) em compatibilidade com as obrigações e encargos atribuídos às partes no contrato; (ii) a natureza do risco; (iii) o beneficiário das prestações a que se vincula; e (iv) a capacidade de cada setor, público ou privado, para melhor gerenciá-lo.

Os parágrafos seguintes do mesmo dispositivo seguem a linha da lógica já adotada nas concessões e PPPs, no que se refere à utilidade da matriz de riscos, na condição de mecanismo balizador do equilíbrio contratual — que doravante passa a desvincular, em termos, das hipóteses estreitas do art. 65 da LNL, considerando a alocação contratual, além da teoria da incompletude contratual.

Portanto, referida cláusula será o instrumento definidor do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em relação aos eventos supervenientes, de forma que eventuais pleitos serão resolvidos mediante observância do conteúdo da matriz.

Assim sendo, a teor do que dispõe o art. 10 da Lei 8.987/95, considera-se mantido o equilíbrio sempre que atendidas as condições do contrato e de sua matriz de riscos, casos em que as partes renunciam aos pleitos relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:

  • às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses de modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos, e quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativo do objeto, nos limites já mencionados;
  • ao aumento ou redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.

Finalmente, na alocação dos riscos poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, podendo os Ministérios supervisores dos órgãos e entidade da Administração definir os parâmetros e detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira, de acordo com metodologia predefinida pela entidade contratante.

9 – Garantias

Outro tema substancialmente alterado em relação à legislação vigente situa-se no art. 89 do PLS, que mantem as modalidades tradicionais de garantias (caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia, fiança bancária), observado o seguinte:

  • nos contratos de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser exigida no percentual máximo de 20% do valor inicial do contrato, conforme justificado, e mediante análise de custo-benefício, que considerará os fatores presentes no contexto da contratação;
  • nos contratos de obras e serviços de engenharia de grande vulto será obrigatória a exigência de seguro garantia com cláusula de retomada, no percentual de 30% do valor inicial do contrato, hipótese em que o edital poderá prever ainda a prestação de seguros adicionais;
  • nos contratos que importem a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

A inovação reside na obrigatoriedade de previsão da chamada cláusula step in, no obrigatório seguro garantia, via do qual a seguradora assume a obrigação de sub-rogar-se nos direitos e obrigações do contratado em caso de descumprimento do contrato, devendo concluí-lo mediante subcontratação total ou parcial. Nessa hipótese:

  • por óbvio, o contratado não poderá optar pelas modalidades caução em dinheiro, títulos da dívida pública ou fiança bancária;
  • caso a seguradora não conclua o contrato, ser-lhe-á aplicada multa equivalente ao valor integral da garantia, sem prejuízo das demais sanções previstas em lei e no edital;
  • a seguradora deverá firmar o contrato e seus aditivos, na condição de interveniente anuente, podendo ter livre acesso às instalações em que executado o contrato; fiscalizar a execução e atestar a conformidade dos serviços e dos materiais empregues e no cumprimento dos prazos pactuados; realizar auditoria técnica e contábil; requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou fornecimento.

Finalmente, visando assegurar a plena efetividade da garantia, sob a ótica da legislação civil, o PLS determina que os emitentes das garantias serão notificados por ocasião do início de qualquer processo administrativo de apuração de descumprimento de cláusulas contratuais.

No caso de descumprimento do contrato pelo contratado, com sub-rogação à seguradora, fica autorizada a emissão do empenho em seu nome, desde que demonstrada a regularidade fiscal.

Além desta garantia, a grande polêmica ficou por conta da possibilidade de exigência editalícia de seguro adicional abrangendo a cobertura pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, mediante depósito em conta ou seguro garantia — caso em que os trabalhadores serão beneficiários da apólice. Essa cobertura será obrigatória sempre que a Administração figurar como tomadora de serviço para a execução indireta de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem a área de competência do órgão ou entidade.

Esta previsão possivelmente despertará discussões sobre os limites razoáveis da assunção de riscos pelas seguradoras em seus contratos, uma vez que as obrigações trabalhistas não se vinculam, por assim dizer, diretamente à execução do contrato, mas mais propriamente ao próprio desempenho da atividade empresarial do contratado, assim como suas demais obrigações de natureza fiscal, tributária, previdenciária e comercial de qualquer gênero.

De qualquer forma, o novo tratamento legal dedicado ao tema guarda compatibilidade com as melhores práticas internacionais e embora demande das seguradoras uma adaptação ao novo cenário, garante efetividade à garantia, uma vez que as execuções contratuais serão doravante duplamente tuteladas, pela Administração e pelas seguradoras.

10 – Duração dos contratos

Os prazos contratuais foram amplamente alterados pelo art. 92 do PLS.

O fornecimento contínuo de bens e serviços, e de aluguel de equipamentos e de utilização de programas de informática poderão ter prazo inicial de 2 (dois) anos, com sucessivas renovações até 10 (dez) anos, desde que atestada a maior vantagem econômica na contratação plurianual e, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação, além da vantagem em sua manutenção.

Deixando a contratação de ser vantajosa, ou caso a Administração não disponha de créditos orçamentários para sua continuidade, poderá rescindir o contrato, sem ônus.

Poderão ter prazo de até 10 (dez) anos os contratos decorrentes de dispensa de licitação para o atendimento dos seguintes objetos: (i) inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo; (ii) bens e serviços produzidos ou prestados no Brasil que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; (iii) material de uso das Forças Armadas (padronização necessária pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, autorizada por ato do Comandante); e (iv) quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos Comandas das Forças ou dos demais Ministérios.

Os contratos que gerem receita à Administração (e.g.: as concessões de uso ou de direito real de uso e regimes correlatos) poderão ter prazos de 10 (dez) anos, caso não envolvam investimentos, e de até 35 (trinta e cinco) anos caso envolvam investimentos reversíveis.

Os contratos que tenham por objeto a [simple_tooltip content=’Vide a propósito art. 1º, §1º, inciso II e art. 2º, inciso XXIV da IN 01/2014; e 19/IN01/DSIC/GSIPR, 15/JUL/2014.’]operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação[/simple_tooltip] poderão ser renovados até 15 (quinze) anos.

11 – Sanções ao licitante ou contratante

O art. 112 traz o elenco de infrações aptas a gerar a responsabilização administrativa do licitante ou do contratante (leia-se contratado), consolidando as hipóteses já previstas na Lei de Licitações e do Pregão.

O PLS prevê que as sanções de impedimento contratar e a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar poderão ser extintas pela própria autoridade que aplicou a penalidade, mediante reparação integral do dano causado à Administração e, no caso da declaração de inidoneidade, cumulativamente, o transcurso do prazo mínimo de três anos da aplicação da penalidade.

Em correlação à Lei 12.846/13, o § 11 do art. 113 trata do processo de responsabilização.

O § 15 do mesmo dispositivo inova ao tratar, no âmbito da Lei Geral de Licitações, da desconsideração da personalidade jurídica, que poderá ocorrer sempre que aquela for utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos na Lei, ou para provocar confusão patrimonial.

Além disso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração serão estendidos à pessoa jurídica sucessora ou à empresa, do mesmo ramo, com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório e a ampla defesa.

A reabilitação do licitante ou contratado, em todas as penalidades aplicadas, é tratada no art. 115, e suas condições serão definidas em regulamento; a hipótese será admitida nas modalidades integral ou parcial, sempre que o envolvido: ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes, promovendo a reparação integral, e após decorrido o prazo da sanção aplicada; e cumprir as condições de reabilitação definidas no ato punitivo.

Merece destaque o art. 116, que altera a Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848/1940, Código Penal, criminalizando a omissão grave de dado ou informação pela projetista, que será [simple_tooltip content=’Art. 338-O. Omitir, modificar ou entregar à administração levantamentos cadastrais e condições de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em perda ao princípio fundamental da obtenção da melhor vantagem, seja em contrato para a elaboração de projeto completo, projeto executivo ou anteprojeto, seja em procedimento de manifestação de interesse. § 1º Define-se como condição de contorno as informações e levantamentos suficientes e necessários, entre sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes na definição da solução de projeto e dos respectivos preços pela licitante. § 2º Em caso de comprovação da intenção deliberada de adulterar ou omitir a informação, em benefícios diretos ou indiretos de si ou de terceiros, a pena será dobrada.’]punível com pena de reclusão de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa[/simple_tooltip].

Conclusão

Felizmente, o PLS 559/2013 não parte de uma desconstrução legislativa, mas da consolidação de práticas testadas ao longo da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial dos temas convergentes às contratações públicas.

O texto incorpora institutos existentes, com inovações, e busca superar, tanto quanto possível, alguns entraves já largamente conhecidos à boa fluência dos contratos públicos.

A nosso ver, sua relevância prende-se essencialmente à dimensão positiva que o tratamento renovado da matéria trará ao mercado e aos gestores públicos.

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Notas Bibliográficas:

BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira; MOTTA, Carlos Pinto Coelho (in memoriam), Comentários ao Regime Diferenciado de Contratações: Lei nº 12.462/11: Decreto nº 7.581/11, 2ª. ed., Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 33.

FERREIRA, Sérgio de Andrea. Fase recursal. In: GASPARINI, Diogenes (Coord.). Pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 197-198;

MONTEIRO, Paulo Sérgio. Saneamento de proposta no pregão presencial quando no momento de sua abertura (antes da fase de julgamento) constate-se vício relacionado às especificações técnicas. ILC, n. 127, p. 844, set. 2004;

MOTTA, Carlos Pinto Coelho, Eficácia nas Licitações e Contratos, 11ª ed., Belo Horizonte: 2011, p. 3 e seguintes.

VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Invalidação e convalidação da licitação e os princípios da segurança jurídica e da boa-fé do administrado. RJML Licitações e Contratos, ano 1, n. 1, p. 28-38, dez. 2006.

VITA, Pedro Henrique Braz de. O sigilo do orçamento estimado no Regime Diferenciado de Contratações (RDC): apontamentos teóricos e práticos. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba, n. 235, p. 938-947, set. 2013.

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