Na quinta-feira, o ministro Benedito Gonçalves apresentou seu voto. Nele, dá provimento ao Recurso Especial da Coinbra Frutesp e afasta a aplicação da Súmula 7 do STJ, em linha contrária ao que havia votado em 2014 sobre a mesma autorização de busca e apreensão.
“Essa fundamentação [da busca e apreensão] não é bastante para caracterizar a fumaça do bom direito porque o segundo processo administrativo foi instaurado há mais de 15 anos sem que nesse ínterim tenha sido averiguada presença das condutas anticoncorrenciais”, afirmou o ministro, durante o julgamento.
E complementou: “Diante disso, não me soa lógico o deferimento da medida com base em documentação que guarnecera o anterior processo administrativo no bojo do qual foi celebrado o termo de conduta, posteriormente arquivado por seu cumprimento.”
Composição atual
No caso atual, não haverá maioria de votos dos ministros da 1ª Turma em favor do Cade. Com a mudança na posição do ministro Benedito Gonçalves, restam apenas dois votos: do presidente, Sérgio Kukina, e do ministro Gurgel de Farias – que chegou à 1ª Turma em 2016.
Para que o Cade possa usar os documentos usados nas buscas, será preciso que ambos os ministros neguem provimento do REsp da Coinbra Frutesp. Neste cenário, um integrante de outra Turma será convocado e haverá nova rodada de sustentação oral e, enfim, a resolução do caso.
Com a mudança de entendimento de um ministro do STJ, tudo indica que o Cade não poderá levar a julgamento em 2016 um processo que começou a apurar em 1999 e realizou buscas em 2006.
Respondem ao processo administrativo no Cade:
Sucocítrico Cutrale Ltda
Grupo Montecitrus
Frutax Agrícola Ltda
CTM Citrus S.A.
Coinbra-Frutesp S.A
Citrovita Agro Industrial Ltda
Citrosuco Paulista S.A (sucedida por Fischer S.A Agroindústria)
Cargill Agrícola S.A (adquirida por Sucocítrico Cutrale Ltda e Fischer S.A Agroindústria)
Cambuhy Citrus
Bascitrus Agroindústria S.A
Associação Brasileira dos Exportadores de Cítricos (ABECITRUS)
Leia abaixo o que disse Benedito Gonçalves na quinta-feira (22/9):
Primeiramente, entendo que nessa questão deve ser afastada a súmula 7.
Portanto, a questão controvertida é de de Direito e consiste em verificar, à luz dos fatos, e das provas assentadas do acordo de origem se foram preenchidos requisitos previstos no artigo 35-A da Lei 8884 e o artigo 839 e seguinte do CPC revogado.
Ademais o presente caso difere então do REsp 1.286.258 que naquela ocasião votei pela Súmula 7.
Após o exame da controvérsia presente nos autos, devo expor que acompanho o relator e dou provimento ao recurso especial, mas por outros fundamentos. A questão controvertida gravita em torno de verificar o cumprimento dos requisitos da lei, como se percebe tal dispositivo manda aplicar no que couber o artigo 839 e seguinte do CPC que cuida de ação cautelar de busca e apreensão.
Em se tratando de medida cautelar, seja lá qual for é obrigatória, sob pena de seu indeferimento, a presença de requisitos específicos: fumaça do bom direito e a presença do perigo da demora.
A corte de origem ao negar provimento ao recurso da requerida, ora recorrente, teceu fundamentação no sentido de considerar legítimo o pedido de busca a apreensão sob alegação de que novos atos estavam sendo praticados em desacordo com o TCC anteriormente celebrado.
O tribunal de origem, para chancelar a permissão de busca e apreensão, informou que o Cade recebeu diversas denúncias e representações no sentido de que a recorrente, juntamente com outras empresas produtoras de suco de laranja concentrado e congelado estava praticando condutas anticoncorrenciais e formando cartel entre si.
Outras considerações, é mister advertir, que as condutas as quais foram analisadas pela corte de origem e constam do acórdão impugnado poderiam ser consubstanciada fumaça do bom direito na medida em que, em tese, caracterizam práticas vedadas pela lei antitruste então vigente à época dos fatos.
Porém essa fundamentação não é bastante para caracterizar a fumaça do bom direito porque o segundo processo administrativo foi instaurado há mais de 15 anos sem que nesse ínterim tenha sido averiguada presença das condutas anticoncorrenciais.
Diante disso, não me soa lógico o deferimento da medida com base em documentação que guarnecera o anterior processo administrativo, no bojo do qual foi celebrado o termo de conduta, posteriormente arquivado por seu cumprimento.
Portanto, houve violação do artigo 35-A da lei 8.884 na parte que determina a aplicação subsidiada do CPC. Sob esse enfoque, como os requisitos para concessão da cautelar são cumulativos e não alternativos, o tribunal a quo deveria ter justificado de forma adequada a presença da fumaça do bom direito. Todavia, como não o fez, não poderia ter mantido a decisão que determinara a busca e apreensão.
É mister realçar, antes dessa questão, que não se trata de ver fatos e/ou provas. O que se tem deveras é a questão do direito formal. O não preenchimento dos requisitos autorizadores para deferir a cautela de busca e apreensão e para essa análise faz com que dê fim o acórdão recorrido. Por fim manifesto concordância com o relator, relativamente à impossibilidade de emitir valor a respeito do avessamento ou não da prescrição. De fato, tal análise está obstada nessa sede diante da ausência dos elementos para tanto.