Análise Econômica do Direito chega aos tribunais do país

Ao julgar o pedido de suspeição feito pelo ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva contra o desembargador João Pedro Gebran Neto por ter relação de amizade “estreita e íntima” com o juiz de primeiro grau Sérgio Moro, os desembargadores da 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da  4ª Região (TRF-4) consideraram que “a relação de amizade entre juízes não constitui motivo legal para o afastamento de magistrados. Ademais, não está comprovada a amizade íntima entre o julgador de primeira instância e o desembargador que apreciou a exceção oposta em face do primeiro”.

O que mais chamou atenção neste julgamento foi uma argumentação não tão usual nos tribunais utilizada pela relatora, a desembargadora Cláudia Cristina Cristofani. A magistrada foi além da dogmática jurídica que os brasileiros estão acostumados a ler nas sentenças e teorizou sobre os incentivos e custos de se propor uma ação como esta, que os julgadores consideraram descabida.

Em seu voto, Cláudia argumentou que “se o cumprimento das sanções pode ser adiado ou evitado a determinado custo, o agente estará mais motivado a despendê-lo quanto mais grave for a punição prevista – no caso de pessoas com projeção política, pode ser considerada sancionatória a drasticidade das consequências reputacionais decorrentes de eventual condenação penal”.

“Assim, supondo que exista um custo a ser despendido para evitar a aplicação de sanções (X), este custo poderá ser usado como uma medida da fraqueza da capacidade administrativa do Estado de obrigar à obediência legal: nenhuma sanção será aplicada se exceder X, e quando a sanção for maior que X o agente irá arcar com este custo, de forma eficiente, para evadir da sanção”.

Para ela, “diante disso, o Estado-Juiz precisa estar munido de correspondente força, a se contrapor às tentativas de fuga de responsabilização de requeridos em processo judicial, que, se bem-sucedidas, revelariam intolerável, desnecessário e inconstitucional grau de fraqueza estatal”.

E conclui: “se bem-sucedida, a estratégia, de desprezível custo, colocaria de joelhos a jurisdição ao preço do protocolar de uma petição de exceção, palavras escritas no papel que, conforme o dito popular, “tudo aceita”. Seria o fim do processo criminal como mecanismo de revelação compulsória de verdades e da jurisdição que prestigia e aplica valores constitucionais”.

Cláudia Cristofani cita ainda o professor e juiz americano Richard Posner, um dos bastiões da Law & Economics, ao dizer que “ao tender a aplicar a legislação consolidada, dando guarida aos “contratos legais” pretéritos, o Poder Judiciário fomenta a durabilidade dos arranjos legislativos, desincentivando acertos e guinadas imediatistas, e dificultando que a Constituição seja continuamente reinterpretada conforme a preferência dos legisladores correntes, ou dos grupos de interesses atuais”.

Este tipo de argumentação usada pela magistrada está se tornando cada vez mais presente na academia e – embora ainda incipiente – até mesmo nos tribunais do país.  Trata-se da chamada Law & Economics (Direito e Economia), Economia Aplicada ao Direito ou Análise Econômica do Direito (AED).

“Pouco mais é necessário para erguer um Estado, da mais primitiva barbárie até o mais alto grau de opulência, além de paz, de baixos impostos e de boa administração da Justiça: todo o resto corre por conta do curso natural das coisas”.

Não por acaso, o economista Adam Smith, que disse essa frase numa conferência em 1755, cita a Justiça como um dos elementos centrais de um Estado que funciona de maneira adequada. Considerado o pai da economia moderna, Smith era versado em Direito – tanto que em 1762 recebeu o título de Doutor em Direito pela Universidade de Glasglow, na Escócia.

Por muitas décadas, ao menos no Brasil, desde que a Economia se tornou uma disciplina autônoma do Direito, a intersecção entre as duas áreas do conhecimento foi completamente relegada. Enquanto nos Estados Unidos, a Law & Economics despontou com força na década de 60 e passou a ser objeto de estudo nas melhores faculdades de Direito, no Brasil apenas na última década é que a intersecção entre as duas áreas começou a ser mais difundida e discutida.

“Boa parte das melhores universidades tem uma equipe de professores PHDs em economia full-time dentro da escola de Direito. Eles já compreenderam bem a importância de se ter uma análise, uma visão econômica do Direito”, afirma a economista Luciana Yeung, professora do Insper e pesquisadora da área.

Para se ter uma ideia de quão incipiente ainda é esta intersecção no país basta olhar os números de faculdades. São nada menos que 1.171 cursos de Direito ante apenas dois cursos de pós-graduação – um deles criado neste ano, no Instituto de Economia da Unicamp – exclusivamente sobre Direito e Economia.

O conceito do que se costuma chamar de Direito e Economia, Law & Economics ou Análise Econômica do Direito nada mais é do que o uso de um ferramental próprio da Economia às normas e instituições jurídicas. O economista americano David Friedman define a disciplina da seguinte forma: “a ciência econômica, cujo objeto em seu nível mais fundamental não é o dinheiro ou a economia, mas as implicações da escolha racional, é um instrumental essencial para se entender os efeitos das regras legais”.

A economista americana Susan Rose-Ackerman, professora da Faculdade de Direito da Universidade de Yale, avaliou, em entrevista ao JOTA, que “uma das dificuldades do Brasil e de muitos outros países é que Direito é um curso de bacharelado. Então, os alunos chegam à faculdade com poucos conhecimentos de outras disciplinas, como economia”.

Como nos Estados Unidos, Direito é uma pós-graduação, e, segundo a professora, um grande número de alunos já fez uma ou duas disciplinas relacionadas a Economia, não é tão difícil introduzir materiais que convidem os estudantes a explorarem as conexões entre os dois campos. “Eles, inclusive, podem ser críticos inteligentes da abordagem de Law & Economics porque eles realmente sabem o suficiente de economia para perceber tanto suas fraquezas quanto suas vantagens”.

Para a professora Susan, “se os advogados se preocuparem apenas com a lei, isso pode fazer com que eles ignorem as consequências das normas legais no mundo real e limitar as propostas de mudanças apenas para as já formalmente ‘legais’, o que não trará muitos benefícios sociais”.

Por outro lado, a economista reconhece que “é verdade que estudiosos de Law & Economics  não estão comumente equipados para lidar com questões mais amplas de Justiça social. Eles podem recomendar maneiras de promover um objetivo justo da maneira mais eficaz e efetiva, mas não terão qualquer expertise em especial para determinar qual é este objetivo. Muitos advogados, por outro lado, também não são os mais competentes para decidir questões envolvendo este assunto. O significado de Justiça não é apenas um conceito técnico ensinado numa faculdade de Direito”.

Embora a Law & Economics tenha despontado em Chicago, na década de 60, a razão para que esta disciplina seja ainda pouco difundida no Brasil é ainda anterior, nas visões do constitucionalista Oscar Vilhena, diretor da FGV Direito SP e do advogado Luciano Timm, presidente da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE).

O debate jurídico no início do século XX, tanto nos Estados Unidos quanto nos países escandinavos, provocou o surgimento de uma nova corrente chamada de realismo jurídico, que pregava, de forma geral, que os operadores do Direito deveriam deixar de ser burocratas fiéis aplicadores da norma para extrair sentido do que de fato estava acontecendo na realidade dos tribunais.

“Nós perdemos este salto histórico”, lamenta Oscar Vilhena, para quem sempre tivemos uma escola formalista e dogmática, completamente distinta da abordagem proposta pelos realistas. “Nós tivemos uma academia jurídica muito descolada da realidade, que gira em torno de si em seus próprios debates — muitas vezes dogmáticos e alheios à realidade. Ainda hoje há este deslocamento”. Em resumo, não temos uma corrente forte de Law & Economics no país porque queimamos uma etapa ainda anterior ao surgimento desta intersecção.

Para Luciano Timm, este pensamento ganhou força nos Estados Unidos porque não encontrou um “predador”. A situação foi diferente na América Latina. “Temos um predador ideológico aqui. Nosso pensamento é muito mais em favor do mais fraco e pouco pragmático. Não nos livramos do efeito do ‘perfeito idiota latino-americano’, socialista e protetor dos fracos e oprimidos. Além disso, a dogmática jurídica resiste a pensamentos atuais, mais novos”, diz.

Luciano Timm é um dos responsáveis pelo florescimento da disciplina no país. Hoje ele preside a Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE), que completa dez anos no segundo semestre. “Quando a ABDE começou, ninguém tinha ouvido falar ainda nisso. De lá para cá, muita coisa já mudou: várias universidades já têm professor com linha de pesquisa nessa área e no próprio Judiciário já temos decisões importantes”, afirma. Apesar do avanço, Timm reconhece que a disciplina ainda enfrenta resistências. “Não é a maioria que já aplica, claro. Desembargadores costumam ser mais conservadores nesse sentido. Tendem a ser mais paternalistas, na linha de proteger hipossuficientes e também estão há mais tempo sem estudar”, alfineta.

Outra visão

Na pesquisa Law and Economics in the Civil Law World: The Case of Brazilian Courts, o advogado brasileiro Bruno Salama, professor visitante de Law & Economics na Universidade de Berkeley, elencou, em coautoria com Mariana Pargendler, da FGV Direito São Paulo, nove possíveis razões já citadas na literatura que explicariam por que a disciplina floresceu nos Estados Unidos enquanto encontra resistências em países de tradição Civil Law. 

São elas: a alegada singularidade da ideologia americana, atitudes divergentes em relação a ciência e prática jurídicas no mundo civil, a falta de habilidades matemática e econômica entre os estudantes dos países de Civil Law, as barreiras linguísticas e a inércia, o poder comparativamente maior dos tribunais americanos, os diferentes incentivos dados aos professores de Direito, o grau de protecionismo dos profissionais do Direito, má-interpretação sobre o método comparativo, outras diferenças culturais e até mesmo a dominação marxista das faculdades econômicas.

Para Salama, contudo, trata-se de uma lenda a afirmação de que os juízes brasileiros não levam em conta argumentos econômicos ao julgarem. “Intuitivamente, os juízes pensam sobre incentivos muitas vezes. Os juízes estão ávidos por formulações sobre impactos de decisões judiciais”, afirma. “Dado que o Poder Judiciário brasileiro migrou da periferia do arranjo político para o centro, tornou-se importante em muitos casos pensar nos incentivos gerados por suas decisões. Esse é um tema que precisa ser digerido pelos nossos juristas e explorados eventualmente”.

No Brasil, segundo Salama, professores, juízes e operadores do Direito olham para a realidade por um viés sociológico enquanto nos Estados Unidos é o raciocínio econômico que está presente em todas as disciplinas. “A economia não é a única ciência para pensar sobre impactos. A sociologia jurídica também traz leituras da realidade e das consequências das decisões”, afirma.

Por outro lado, Salama concorda que a educação jurídica se beneficiaria de uma discussão maior sobre incentivos econômicos. “É um movimento em curso no país. Isso tem que estar na graduação porque ao fim e ao cabo aplicar bem o Direito é um exercício de prudência. E exercer a prudência, em alguns casos, envolve questões consequenciais”.

E a Jurimetria?

O advogado Marcelo Guedes Nunes, presidente da Associação Brasileira de Jurimetria, lembra que a economia, há 100 anos, era uma disciplina ligada ao Direito, mas hoje, é um ramo do conhecimento autônomo está “devorando o próprio pai”. “Foi a Estatística que permitiu que a Economia se tornasse o que se tornou”, avalia Nunes.

Para Nunes, a abordagem da Análise Econômica do Direito é “muito interessante, “extremamente válida” e “vale realmente a pena ser explorada”, mas ele defende que se trata de Economia e não de Direito já que o “Direito se torna um objeto de estudo para economistas”.

“Eu faço pesquisa empírica do Direito — e isso é um fenômeno diferente”, afirma. “O que nós defendemos é que o Direito tem a sua própria disciplina empírica: a Jurimetria. Todo ramo das humanidades tem a sua própria disciplina empírica e o Direito tem a dele. A gente pode discutir as consequências do Direito sem utilizar a economia”.

O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é o órgão em que conceitos econômicos aplicados ao Direito estão mais presentes nos julgamentos. “Eu aplico a análise econômica do Direito em 100% dos casos”, afirma o conselheiro Alexandre Cordeiro.

“A Economia está imbricada no Direito da concorrência mais do que em qualquer outro ramo. A gente utiliza instrumentos da própria Economia para fazer uma interpretação do Direito administrativo sancionador do Direito concorrencial. Se quero determinar qual seria a pena adequada para tal caso, faço uma análise econômica, seguindo a teoria de Gary Becker, e vou encontrar”, afirma Cordeiro.

Para o conselheiro, “o Direito não tem uma metodologia de análise do comportamento humano enquanto a Economia tem. Isso facilita legisladores e magistrados a tomar decisões mais racionais”. E não é só no CADE, nem na Lava Jato, como relatado no início desta reportagem, que a economia aplicada ao Direito tem sido utilizada em decisões judiciais.

No STJ

Num julgamento de abril de 2015, o ministro Luís Felipe Salomão, no papel de relator, votou pelo provimento de um recurso especial utilizando-se da análise econômica do Direito. O Banco do Estado do Rio Grande do Sul buscava a anulação de uma decisão judicial que concedia uma revisão de prestações do saldo devedor e repetição de indébito num contrato de financiamento habitacional.

Em seu voto, Salomão argumentou que a análise econômica do Direito “visa à aproximação das normas jurídicas à realidade econômica, por meio do conhecimento de institutos econômicos e do funcionamento dos mercados. A interação das duas ciências é o mote da Escola, não a exclusão de uma pela outra. A regulamentação jurídica, acreditam os defensores da escola econômica, pode influenciar empreendimentos econômicos e promover o desenvolvimento e a mudança social”.

O ministro citou uma obra de Luciano Timm em que o advogado afirma “que a análise econômica do Direito permite medir, sob certo aspecto, as externalidades do contrato (impactos econômicos) positivas e negativas, orientando o intérprete para o caminho que gere menos prejuízo à coletividade, ou mais eficiência social. A coletividade deixa de ser encarada apenas como a parte fraca do contrato e passa a ser vista como a totalidade das pessoas que efetivamente ou potencialmente integram um determinado mercado de bens e serviços, como no caso do crédito”.

A análise econômica do Direito, argumentou o magistrado, “aposta no efetivo cumprimento dos contratos de financiamento de imóveis, por exemplo, como pressuposto para o sucesso do sistema como um todo. A satisfação de cada um dos pactos celebrados entre financiadores e financiados, individualmente considerados, é requisito para que o sistema evolua e garanta o beneficiamento de outros tantos sujeitos, de toda coletividade interessada”.

No caso concreto, o ministro considerou também que a alegação de abusividade do contrato era “um tanto quanto genérica” e “um descontentamento geral com o contrato em si”. Diante disso, considerou que o Banrisul tinha razão e que impunha-se “a anulação de todos os atos até aqui praticados, inclusive a sentença e o acórdão, abrindo-se prazo legal para emenda à inicia”.

No TJ-SC

Em 2014, ao relatar um mandado de segurança contra uma decisão que negava o acesso gratuito à Justiça, o juiz Alexandre Morais da Rosa também se valeu da análise econômica do Direito para julgar o caso.

No voto, Rosa questionou se, num país de extrema exclusão social, em que os recursos e meios para garantia do acesso à Justiça são escassos, deveria-se aceitar toda e qualquer demanda posta em juízo com pedido de gratuidade. Logo em seguida,  respondeu que não. Segundo ele, pelos levantamentos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, um processo custava à época, em média, R$ 1 mil.

Nas palavras dele, como o exercício do Direito de demandar em Juízo não nasce em árvore, “em face dos limitados recursos do Poder Judiciário e de sua capacidade de assimilação, a propositura de ações abusivas, frívolas ou de cunho meramente patrimonial e repetitivas, sem custo, pode gerar o excesso de litigância”. Além disso, “o custo de um processo é assimilado pela coletividade e pelos demais usuários na forma de uma externalidade negativa”.

Por isso, argumentou o magistrado, “a mera declaração de pobreza não pode mais ser aceita pelo Poder Judiciário, justificando-se, a exigência de documentos outros que demonstrem, de fato, a ausência de condições materiais”. No caso em questão, considerou, “andou com acerto a decisão que indeferiu a gratuidade, razão pela qual a petição inicial é indeferida, até para não gerar mais custos de gestão (pedido de informações, cartório, remessa de documentos, parecer do Ministério Público, etc.)”. Ao fim do voto, um recado: “é preciso otimizar o Poder Judiciário”.

A preparação de um magistrado

O juiz federal Erik Navarro, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, está fazendo doutorado em Harvard sobre Law & Economics. “Meu objetivo é aplicar a análise econômica do Direito no Processo Civil aí no Brasil”, afirma o juiz.

Navarro afirma que tem percebido um interesse maior e mais discussões sobre a disciplina em terras brasileiras, talvez porque, em suas palavras, “o Direito no Brasil não deu certo”. “É só olhar par ao sistema de Justiça para ver que ele não funciona. Temos que se arrumar uma solução e talvez ela seja a junção do Direito a matérias mais consequencialistas, como a Economia”, afirma.

Na visão do magistrado, não existe uma dicotomia absoluta entre pensar nas consequências ou aplicar a lei. A questão é considerar as consequências da interpretação que se vai fazer. Entre os juízes, segundo Navarro, ainda há um desconhecimento muito grande sobre a Economia aplicada ao Direito, “questão que nem está muito em consideração”. “O juiz tem muito trabalho, muito processo. Às vezes é mais simples você não se preocupar com essas questões e, também, muitas vezes, o juiz não tem tempo ou mesmo condição, dados, para fazer este tipo de avaliação”.

Na visão de Navarro, é na Justiça do Trabalho, por razões ideológicas, em que se encontra maior resistência à Economia aplicada ao Direito. Neste ramo, existe uma predisposição, na média, segundo o magistrado, “de se preocupar mais com a questão da Justiça social, mas eles não percebem que as decisões podem interferir negativamente na Justiça social porque você causa consequências que vão ferir mais pessoas do que se está tentando proteger”.

A cada dia útil são criadas no Brasil inacreditáveis 46 novas regras tributárias. Além disso, de 1988 até 2014, em média, foram publicadas 522 normas a cada dia versando sobre diversos temas. “Nós sabemos que essas leis são criadas com base em achismos. Alguém, às vezes, com boas intenções cria regras do nada sem nenhum tipo de mensuração de impacto. Depois somos nós que pagamos a conta”, analisou a economista Luciana Yeung, na aula inaugural da especialização em Direito e Economia da Unicamp.

Com tantas novas regras tributárias sendo criadas diariamente não é de se estranhar que o Brasil ocupe a nada louvável 181ª posição entre 190 países no quesito facilidade no pagamento de impostos no ranking Doing Business, feito pelo Banco Mundial. Ou seja, apenas nove países do mundo possuem um sistema tributário pior que o brasileiro. No ranking geral da facilidade em se fazer negócios o Brasil vai só um pouco melhor: fica na 123ª colocação, atrás de potências como Suazilândia, Kosovo, Vietnã e até Paraguai.

“Jurista sozinho não consegue melhorar a qualidade das leis. Economista sozinho também não consegue. Sem econometria não dá para medir impacto, nem saber se uma lei vai ser melhor ou pior”, afirma Luciana.

O mesmo raciocínio que Luciana emprega para a econometria, o advogado Marcelo Guedes Nunes emprega para a jurimetria. Um bom exemplo recente de um projeto que não foi criado baseado em achismos é o do PL 5.850/2016, que agiliza procedimentos relacionados à destituição de poder familiar e à adoção de crianças e adolescentes, de autoria do deputado federal Augusto Coutinho (SD-PE). O projeto foi inteiramente baseado na pesquisa Tempo dos processos relacionados à adoção no Brasil: uma análise sobre os impactos da atuação do Poder Judiciário –, coordenada por Guedes Nunes, presidente da Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ). A pesquisa demonstrou que havia uma janela de oportunidade para adoção dessas crianças bastante limitada por causa da demora no processo de destituição e é justamente isso que a nova proposta pretende reduzir.

A questão da saúde

Além de poder mensurar o impacto de leis em gestação, a economia aplicada ao Direito também é útil para magistrados preocupados com o impacto de suas decisões. As discussões sobre o Direito à saúde são um terreno fértil para este tipo de análise – não só aqui, mas também nos Estados Unidos.

Na visão do advogado Leonardo Barém Leite, que é graduado não só em Direito, mas também em Economia e Administração, um dos motivos de a saúde ser tão cara nos Estados Unidos, além da excelência de alguns profissionais, do preço das máquinas e dos exames, é o grande número de condenações civis por erro médico. “Se olharmos do ponto de vista do Direito puro, esse erro deve ser reparado e é isso. Do ponto de vista econômico, não vamos alijar este Direito, mas vamos recontextualizar e pensar em que medida devemos fixar esta reparação para que de um lado ajude a reparar aquele erro, mas sem que isso impacte tanto no seguro médico a ponto de ele ficar caro demais e a sociedade vir a pagar um preço muito mais caro”, analisa.

Em setembro do ano passado, o filósofo e colunista da Folha de S.Paulo Hélio Schwartsman explicou bem, em sua coluna, o dilema de se tomar decisões envolvendo o direito à vida: “o caso clássico é o do bebê doente que precisa de um remédio de alto custo não coberto pelo sistema de saúde. Se o gestor segue as regras e nega o tratamento, será visto como um monstro insensível à dor da família. Se, por outro lado, ele autoriza a compra do fármaco, será censurado por ter agido de forma antirrepublicana, passando por cima dos interesses de um número muito maior de pacientes que não padecem de moléstias midiáticas”.

Os ministros do Supremo, que terão de decidir sobre essa questão, diz Schwartsman, “serão criticados por qualquer decisão que tomem. Ou estarão privando alguns doentes com nome, rosto e história do Direito à saúde, ou estarão agindo de forma fiscalmente irresponsável, o que, ao fim e ao cabo, também resulta em subtrair direitos vitais a um um conjunto anônimo de pacientes”. O impacto nos cofres públicos em 2016 nas esferas federal, estaduais e municipais chegou a R$ 7 bilhões.

Decisões envolvendo fornecimento de medicamentos fora do que foi contratado junto a planos de saúde também geram impactos para a coletividade. Um exemplo recente ajuda a ilustrar o tema. A 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 25 de maio deste ano, determinou que a Amil deve fornecer a uma mulher com amiotrofia espinhal progressiva tipo I um medicamento chamado Spinraza (susinersen). O contrato não previa o fornecimento deste medicamento até porque ele é considerado experimental e, apesar de recentemente ter sido aprovado pela FDA (Food and Drug Administration) nos Estados Unidos, sequer é registrado pela Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária).

O relator do caso Rodolfo Pellizari questiona: “como suprimir os direitos fundamentais à vida e à saúde, consagrados na Constituição Federal, em prol de rançosa burocracia existente no país? É aceitável que a parcela menos favorecida da sociedade padeça de moléstias, cujo tratamento existe e é aplicado em outros países, porque a falta de recurso financeiro, aliado a morosidade dos órgãos responsáveis pela aprovação de remédios, os impede de ter acesso? Certamente que não”.

“Alguns magistrados acham que ao julgar casos individuais isso não se refletirá em prejuízo para os próprios consumidores. Mas se reflete, sim, porque é custo. No ano seguinte isso vai entrar no aumento da sinistralidade ou ser incorporado como um tratamento que vamos oferecer para todos. O plano de saúde privado pode custear tudo, mas poucas pessoas vão ter condições para pagar o valor da mensalidade de um plano assim”, argumenta Eduardo Gil, diretor jurídico da Amil. No caso em particular do tratamento que não é aprovado pela Anvisa a estimativa é que cada etapa do tratamento custe R$ 2 milhões.

Quando a decisão envolve o direito à vida, nas palavras do conselheiro do CADE Alexandre Cordeiro, as escolhas são trágicas. “As pessoas têm o direito à vida, mas se o Estado continuar a ser condenado a fornecer remédio atrás de remédio, uma hora não vai dar. Com US$ 500 mil que são gastos num único remédio experimental eu compro inúmeras ampolas de insulina e consigo salvar muito mais pessoas. Fazendo esta simples análise econômica estou sendo utilitarista, sim, mas em benefício da sociedade”, argumenta. “A vantagem da análise econômica do Direito é conseguir medir o impacto das decisões e das normas. O Direito não pode mais ser um fim em si mesmo”.