Leonardo Menezes Curty

Causou reboliço entre as Associações de Municípios e mesmo entre os entes Estaduais a divulgação, pela Receita Federal do Brasil da Solução de Consulta COSIT nº. 166/2015.
As manchetes dão conta de Municípios e Estados sofrendo <a href="https://www.igam.com.br/gestaopublica/municipios-perderao-arrecadacao-com-o-novo-entendimento-da-receita-federal-em-relacao-ao-imposto-de-renda-retido-na-fonte/">tombos em suas arrecadações</a>.
O assunto é delicado, envolve diretamente a forma de Estado adotada pelo Brasil e aponta para os reflexos desta escolha na distribuição de riqueza em nosso território. Para o que nos interessa, foquemos no caso específico dos Municípios.
A Constituição de 1.988 pretendeu tratar a federação brasileira de maneira peculiar em relação ao que se observa nos demais países que adotam a forma federativa de Estado. A Lei Maior almejou dar assento aos Municípios dentro da organização federativa ali constituída, segundo se extrai dos arts. 1º e 18 da Constituição,
O resultado da experiência constitucional de 1.988 foi a atribuição de autonomia aos entes municipais, ao lado dos estados federados. Como consequência temos a Lei Orgânica Municipal, que funciona como a lei fundamental daquelas entidades; casas legislativas nos Municípios, com atribuição para editar leis nos limites da competência municipal; e, ainda, orçamento municipal próprio em que o ente expõe receitas e despesas, além de se submeter à fiscalização dos órgãos de controle financeiro e aos ditames das normas de controle fiscal.
Considerando que o Município é a escala do poder público mais próxima do cidadão, a proposta constitucional se afigura interessante, ao menos em teoria. Construída a estrutura orçamentária, administrativa e legislativa descentralizada, a tendência natural seria que ela pudesse se ocupar dos problemas cotidianos vivenciados pelos brasileiros de maneira geral, deixando espaço para as políticas públicas em sentido macro serem definidas pelas esferas estadual e federal.
Na prática, não nos parece que a experiência tenha sido tão bem-sucedida.
Em números absolutos e levando em conta exclusivamente os limites de endividamento preconizados pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) e definidos pelo Senado Federal (art. 52, VI e IX da Constituição) poderíamos até imaginar um cenário positivo para as administrações municipais. Neste contexto, mirando exclusivamente os limites definidos pelas normas de controle, apenas 27 Municípios – de um total de 4.818 que apresentaram informações ao Tesouro Nacional - exorbitam o limite de 120% da relação Receita Corrente Líquida/Despesa Corrente Líquida, <a href="http://www.tesouro.fazenda.gov.br/pt_PT/indicadores-fiscais-e-de-endividamento">segundo dados do Tesouro Nacional de julho de 2017</a>.
Ainda neste viés positivo, em relação aos gastos com os servidores, apenas 575 municípios (12,7%) descumpriram <a href="http://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2017-08/quase-86-dos-municipios-estao-em-situacao-fiscal-dificil-ou-critica-diz.">o limite de 60% da receita corrente líquida estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal</a>.
Todavia, avançando sobre mais dados, a realidade começa a ficar próxima do cenário negativo que pintamos na abertura deste artigo.
Tomando por base as informações prestadas pelos Municípios ao Sistema de Informações Contábeis e Fiscais do Setor Público Brasileiro do Tesouro Nacional (Siconfi/Tesouro Nacional) podemos apurar algumas peculiaridades que nos conduzem ao tópico que pretendemos desenvolver neste trabalho.
O dado mais interessante é que de um total de 4.818 Municípios que possuem informações sobre Receitas Tributárias de IPTU e de Imposto de Renda Retido na Fonte, 55,89% (2.693 Municípios) possuem a receita do imposto municipal inferior àquela recebida do imposto de competência da União.
<a href="/wp-content/uploads/2017/09/irff.jpg"><img class="aligncenter wp-image-93466 size-full" src="/wp-content/uploads/2017/09/irff.jpg" alt="" width="480" height="334" /></a>
Fonte: SICONFI/Tesouro Nacional
Ainda sob o mote da autonomia financeira das entidades municipais, a Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (FIRJAN), também com base nos dados do Tesouro Nacional, assevera que, em 2016, 3.714 Municípios, ou seja, 81,7% do total de cidades no país não geraram nem 20% de suas receitas. <a href="http://publicacoes.firjan.org.br/ifgf/2017/#7/z">Apenas 136 Municípios arrecadaram com tributos municipais mais de 40% de suas receitas</a>.
Parece-nos que a criação de estruturas descentralizadas, dotadas de casas legislativas e regras orçamentárias realizadas pelo Constituinte não foi bastante para construir entidades efetivamente autônomas, que possam sobreviver por si mesmas.
Não se pode dizer que o Constituinte não considerou a hipótese de insuficiência financeira destas entidades. Efetivamente, a Constituição está dotada de um aparato considerável para evitar a asfixia absoluta dos Entes Federados e dos Municípios. As transferências tributárias previstas na Seção VI da Constituição e mesmo a composição dos Fundos de Participação de Estados e Municípios são a seiva principal que nutre essas entidades descentralizadas. Compete-nos, entretanto, questionar a relação custo/benefício desse sistema.
A Constituição de 1.988 nasce em um momento de ruptura entre regimes administrativos exercidos no país. A Carta é contemporânea à retomada das eleições diretas para Presidente da República, havidas mais de uma década após um período de Congresso Nacional fechado. Neste contexto, nada mais natural que as ideias postas na Constituição nascente herdassem traumas do histórico recente do país.
Especificamente quanto à forma de organização do Estado, nosso país viveu durante o regime militar uma profunda concentração de poder no órgão central, não obstante a forma federativa tenha sido mantida no Brasil desde 1891. Dessa maneira, natural a preocupação do constituinte de 1.988 de tratar em pormenores a questão da autonomia das entidades federadas e empoderar os Municípios dentro da Federação.
O Fundo de Participação dos Municípios (FPM) consta, dessa maneira, da redação original do Texto Constitucional (art. 159, I, “b”). Financiado pela União, o FPM terá seus recursos distribuídos sempre objetivando promover o equilíbrio sócio-econômico entre os Municípios (art. 161, II da Constituição).
Atualmente cabe ao Tribunal de Contas da União (TCU) fixar, por meio de Decisão Normativa, os coeficientes para a distribuição dos recursos do FPM levando em consideração as populações dos Municípios e as rendas per capita, com base nas informações levantadas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
Além do recebimento da parcela relativa ao FPM, que é proporcionalmente calibrada, os Municípios também recebem transferências tributárias diretas, tanto da União quanto dos Estados (art. 158 da Constituição). Assim, pertencem aos Municípios parcela do produto da arrecadação de impostos da União e dos Estados, que deve ser creditada diretamente às entidades municipais.
Dessa maneira, a dependência econômica dos Municípios aventada algumas linhas atrás reside nessas duas principais modalidades de receita: as transferências diretas, extraídas imediatamente do recolhimento dos tributos da União e dos Estados; e as indiretas, realizadas via Fundo de Participação.
Voltando ao mote que abre este ensaio - Solução de Consulta COSIT 166/2015 - creio que já temos um contexto suficiente para uma opinião mais abalizada sobre a postura da Administração Federal quando da interpretação do art. 158.
Textualmente o dispositivo diz o seguinte:
Art. 158. Pertencem aos Municípios:
I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;
II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4º, III;                          (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)                   (Regulamento)
III - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios;
IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:
I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal.
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O ponto de debate diz respeito ao inciso I do art. 158, segundo o qual pertencem aos Municípios os valores retidos na fonte por estes relativos ao Imposto de Renda devido sobre rendimentos pagos a terceiros, a qualquer título.
O fenômeno da retenção na fonte é uma modalidade de substituição tributária utilizada diuturnamente pelas Administrações Tributárias no intuito de facilitar a fiscalização do recolhimento de tributos. A lógica é reduzir o número de pessoas investigadas, permitindo ao Fisco otimizar sua força de trabalho.
Em matéria de Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR) a possibilidade de retenção do valor relativo ao tributo pela fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis está estabelecida no próprio Código Tributário Nacional desde 1.966 (art. 45, parágrafo único).
Assim, regra geral, a lei definirá as situações em que a fonte pagadora da renda ou provento assumirá a condição de responsável tributário por substituição, arcando com os ônus desta posição.
Falando em lei e Imposto de Renda (IR), indispensável estabelecermos como premissa o fato de que a competência tributária a respeito de tal tributo é exclusiva da União, conforme termos do art. 153, III da Constituição. Nessa seara, o poder legislativo capaz de estabelecer a condição de responsável tributário nas hipóteses de Imposto de Renda é aquele vinculado ao ente federado União.
Em matéria de pagamentos realizados pela Administração Pública (tal qual aqueles referidos no art. 158 transcrito acima), o art. 64 da Lei 9.430/96 estabeleceu hipótese de retenção na fonte do Imposto de Renda exclusivamente para os pagamentos realizados pela Administração Federal, não estabelecendo tal obrigatoriedade para as Administrações Estaduais e Municipais.
Uma dúvida que poderia aparecer diz respeito aos pagamentos realizados pelas Administrações Estaduais e Municipais a seus servidores, o que, a se aplicar a regra que expusemos afastaria a retenção na fonte sobre os rendimentos creditados. Tal situação, entretanto, se submete à regra geral do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) estabelecida pelos arts. 1º, 2º, 7º e 16 da Lei 7.713/88. Neste caso, a condição de Estados e Municípios como responsáveis pela retenção (e via de consequência titulares dos valores por força do art 158, I da Constituição) se impõe.
O debate que pretendemos propor fica, então, por conta de outros pagamentos realizados pelas administrações municipais em que se poderia questionar a necessidade da substituição tributária.
De lege lata vimos que a retenção não se impõe. Via de consequência, não há parcela de Imposto de Renda devido a Estados e Municípios nos termos do art. 158, I da Constituição em tais hipóteses. Nesse sentido, a Receita Federal do Brasil regulamentou a situação por meio da Instrução Normativa nº 1.599/2015 determinado aos Estados e Municípios que declarem os valores em questão em DCTF, não se lhes aplicando a apropriação dos recursos prevista no art. 158 da Constituição.
Não obstante as premissas que apresentamos, diversos Municípios e Estados tem se insurgido em face da interpretação realizada pela Administração Federal, invocando como argumento o fato de o art. 158 da Constituição conceder a titularidade dos valores retidos ao ente municipal ou estadual.
A matéria é objeto de algumas ações judiciais mal sucedidas nas Justiças Federais da 1ª. e da 3ª. Regiões. Nesta última há acórdão unânime da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a. Região em que, em sede de apelação interposta pelo próprio Município de São Paulo, se reconhece a improcedência do pleito<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
No Tribunal Regional Federal da 4ª Região há um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) instaurado justamente sobre o tema (Tema 9). No mesmo TRF podemos contar três liminares concedidas em favor de entidades municipais em diferentes processos.
Ao que nos parece a argumentação em favor da manutenção do repasse aos Municípios dos valores parte de uma falsa premissa, qual seja, a de que a regra constitucional do art. 158, I seria autoaplicável independentemente do exercício da competência tributária na eleição do responsável realizada pela União. Como já exposto neste artigo, tratando-se de tributo de competência da União, a esta cabe definir as hipóteses em que a retenção na fonte será operada, e, consequentemente a regra do art. 158, I será aplicada. Não cabe aos entes federados exigir ou determinar tal forma de proceder, sob pena de violação aos limites da competência constitucional atribuída à União.
Não se pode confundir a regra de Direito Financeiro relativa à repartição da receita tributária com a regra de Direto Tributário que atribui a competência tributária à União.
A par do argumento positivista, cremos que a implementação de regras de retenção ao alvedrio dos entes federados e sem o estabelecimento das premissas conduzidas pelo ente tributante ocasionaria uma completa injustiça na repartição das receitas tributárias.
Como vimos, a apropriação das receitas com o Imposto de Renda Retido na Fonte é modalidade de transferência direta de receita tributária, em que o ente responsável pela retenção incorpora diretamente os valores ao seu patrimônio.
Em se tratando de pagamentos cujo mote normalmente está relacionado à contração de algum serviço, é cediço que aqueles Municípios responsáveis por um número expressivo de contratos contarão com um volume maior de recursos a serem apropriados.
Por outro lado, caso não se opere a retenção na fonte do valor, o montante eventualmente recolhido a título de Imposto de Renda pelo prestador do serviço será vertido à União e se submeterá à partilha de recursos por meio de transferências indiretas (FPM ou FPE).
Nesse contexto, o ponto de divergência que exsurge entre uma e outra sistemática de recolhimento é o seguinte: em um aspecto, caso o recolhimento se opere com retenção na fonte e apropriação direta pelo ente que atua como fonte pagadora serão beneficiadas as entidades federadas que ostentam maiores volumes de contratações.
Noutro aspecto, caso o recolhimento se opere à União, o recurso será repartido com os outros entes da Federação por meio de transferências indiretas, nas quais são usados critérios de proporcionalidade entre todos os entes para se manter o equilíbrio sócio-econômico entre Estados e Municípios.
Assim, ao que nos parece, quanto maior o número de situações em que a retenção na fonte com a apropriação dos recursos diretamente pelo ente for adotada mais as transferências das receitas tributárias tenderão a beneficiar entidades com maior poder econômico. Lado outro, operando-se o regime de não apropriação a tendência é que os recursos sejam melhor distribuídos.
Cremos, fortemente, que a segunda opção é a mais recomendável a partir de todo o cenário desenvolvido até aqui nesses escritos.
A questão ainda é candente. Há um longo caminho para que se pacifique e se consolide no âmbito do Poder Judiciário. Todavia cremos que ela precisa ser encarada por diversos ângulos de visão, especialmente sob a ótica da situação de extrema dependência pelas quais passa a maioria dos Municípios do Brasil, especialmente aqueles com estruturas e potencial de arrecadação mais modestos.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO FEDERAL (ART. 153, III, DA CF). REPARTIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DO PACTO FEDERATIVO. 1 - Trata-se de ação declaratória com o escopo de obter provimento jurisdicional que garanta ao Município de São Paulo o direito à adoção do regime previsto na Instrução Normativa RFB nº 1.234/2012, adotado na esfera federal, para a retenção do Imposto de Renda de seus fornecedores de bens e prestadores de serviços. 2 - O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza é um tributo de competência privativa da União Federal (art. 153, III, da CF), o que lhe confere, em caráter exclusivo, o poder de legislar sobre o referido imposto, descrevendo suas hipóteses de incidência, suas bases de cálculo e suas alíquotas. 3 - Neste passo, a Lei nº 9.430/96, que dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social e o processo administrativo de consulta, no caput do seu artigo 64, estabelece que "Os pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal a pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços, estão sujeitos à incidência, na fonte, do imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para seguridade social - COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP". 4 - A fim de regulamentar referido dispositivo, foi editada a Instrução Normativa RFB nº 1.234/2012, que especificou quais os serviços sujeitos à retenção na fonte, fixou as alíquotas e as bases de cálculo. 5 - Não há, pois, permissivo algum que autorize a retenção do Imposto de Renda na Fonte pelo Município como requerido. Imprimir interpretação diversa implica em usurpação de atribuição exclusiva da administração pública federal. 6 - Ademais, a retenção indevida pelo apelante violaria os princípios da isonomia e do pacto federativo, tendo em vista a repartição tributária de que cuida o artigo 159 da Constituição Federal. 7 - Apelação não provida.
(AC 00152177720124036100, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/06/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

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JOTA

A dependência municipal de receitas oriundas de transferências estaduais e federais

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