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Resolvendo o dilema antitruste

Solução depende apenas da adequada leitura e aplicação do artigo 36 da LDC
Ricardo Mafra
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Recentemente, este veículo publicou artigo no qual foi aventado um possível dilema a ser enfrentando pela política de defesa da concorrência com relação ao modus operandi do Uber e de serviços semelhantes da economia compartilhada. Este artigo demonstrará que eventual dilema é causado por uma interpretação inadequada do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011 (“LDC”) pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (“Tribunal do CADE”). A solução para o dilema, portanto, depende apenas da adequada leitura e aplicação do mencionado dispositivo legal.

Em primeiro lugar, cumpre revisitar a questão concorrencial envolvendo a economia compartilhada. Muitos dos serviços oferecidos por este novo setor funcionam como plataformas de dois ou mais lados. As plataformas de dois ou mais lados são produtos ou serviços dedicados a atender mais de um tipo de demanda, cujo sucesso depende da adequada precificação do acesso à plataforma aos diferentes agentes interessados[1].

O fenômeno das plataformas de dois ou mais lados não é exclusivo da economia compartilhada. Ao contrário, ele existe em indústrias tradicionais. Jornais e canais de televisão, por exemplo, não competem apenas por leitores e espectadores, mas também por anunciantes[2]. Da mesma forma, o Uber não compete apenas por usuários, mas também por motoristas. Tanto os usuários, como os motoristas, direcionam sua demanda à plataforma do Uber (motoristas buscam passageiros à procura de transporte individual e vice-versa), e o Uber deve precificar os dois lados de forma adequada para que sua plataforma seja atrativa para ambos.

Muitos dos atuais aplicativos atuam da mesma forma. O Airbnb, por exemplo, deve atrair tanto os proprietários de imóveis, como as pessoas à procura de hospedagem. O mesmo aplica-se a serviços como Booking.com e Expedia com relação a hotéis. Facebook, LinkedIn, Instagram e quase todas as redes sociais funcionam como jornais: buscam atrair uma quantidade ótima de usuários e anunciantes. Os chamados “dating apps” encaram um desafio ainda maior, pois não só devem atrair usuários e anunciantes, como também devem fazer com que sua base de usuários seja composta de número semelhante de homens e mulheres.

Seria possível gastar horas analisando como os diferentes aplicativos devem lidar com o balanceamento das diversas demandas que atendem. Para os fins do presente artigo, no entanto, basta entender que todos eles têm uma característica em comum: eles devem, de forma mais ou menos explícita, regular preço. É por meio da precificação eficiente que as plataformas atingem o chamado efeito de rede, essencial para o sucesso de produtos que atendem a mais de uma demanda.

O efeito de rede, em termos técnicos, é o ganho de escala no consumo do produto[3]. Isto é, o produto valoriza-se na medida em que mais pessoas o utilizam. Tome-se o exemplo do Facebook: quanto mais pessoas o utilizam, mais interessante ele se torna, pois há mais possibilidades de interações com outros usuários. Se poucas pessoas utilizassem o Facebook, seu valor como rede social seria baixo para os potenciais usuários da plataforma. Do mesmo modo, se o Uber tivesse poucos motoristas, poucos usuários seriam atraídos pelo aplicativo, e vice-versa.

Assim, para que o Uber e plataformas semelhantes tenham sucesso, é preciso que tenham controle sobre o preço. É justamente neste ponto que reside o suposto dilema concorrencial.

O Uber apresenta-se como um aplicativo responsável apenas por realizar o encontro de motoristas e usuários e pela fixação do preço da viagem. Os motoristas não são empregados do Uber e utilizam o próprio carro para realizar as viagens. Por consequência, se o Uber é responsável apenas por fixar preços a serem seguidos por motoristas independentes que concorrem entre si, sua atividade se enquadraria perfeitamente na descrição do artigo 36 da LDC, que penaliza atos “que tenham por objeto ou possam produzir” efeitos anticoncorrenciais. O artigo 37, §3º, II, da LDC, dispõe como exemplo de infração o ato de “promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”. Isto significa que o serviço do Uber é ilegal? Não necessariamente.

Os efeitos do Uber sobre a concorrência já estão em discussão nos Estados Unidos, no caso Meyer v. Kalanick[4], embora o escopo da discussão seja limitado à legalidade da tarifa dinâmica (surge pricing). Não há, no caso, contestação à legalidade do modelo de negócios do Uber em face das leis de defesa da concorrência. Qualquer tentativa de caracterizar o modelo de negócios do Uber como anticoncorrencial esbarraria no fato de que a fixação de preços por plataformas de dois ou mais lados é, via de regra, eficiente do ponto de vista econômico.

Mas como fica o artigo 36 da LDC? Conforme recente jurisprudência administrativa, o Tribunal do CADE entende que o dispositivo cria duas categorias de infrações à ordem econômica: (i) infrações por objeto, que carregam consigo uma presunção de ilegalidade e com relação as quais se aplica o critério de ilegalidade per se (por si só), dispensando-se a análise da racionalidade e dos efeitos da conduta; e (ii) infrações por efeitos, que demandam a aplicação da regra da razão, com o balanceamento das possíveis eficiências e benefícios gerados pela prática. Em outras palavras, no entendimento do Tribunal do CADE, deve-se separar “atos que objetivam diretamente [restringir a concorrência] (que tem esse como seu propósito e objeto principal, e que devem merecer, portanto, tratamento mais rigoroso), daqueles que apenas indiretamente a restringem”[5].

A primeira crítica a este entendimento é que ele mistura a doutrina europeia (infrações por objeto e por efeitos) com a doutrina norte-americana (regras da ilegalidade per se e da razão), que de forma alguma se comunicam.

Os critérios da regra da razão e da ilegalidade per se surgiram nos Estados Unidos para resolver um dilema parecido com aquele revelado pelo modelo de negócios do Uber: todos os atos e contratos empresariais têm como objeto restringir a concorrência, muito embora nem todos sejam anticoncorrenciais.

O problema foi resolvido em 1918, quando o direito da concorrência dava os seus primeiros passos nos Estados Unidos. A Suprema Corte norte-americana reconheceu, no caso Chicago Board of Trade, que “todo acordo com relação ao comércio, assim como toda a regulação do comércio, restringe”, e “vincular, restringir, é de sua própria essência”[6]. Consequentemente, a Suprema Corte entendeu que, ao interpretar o texto genérico do Sherman Act – a lei de defesa da concorrência norte-americana que proíbe todos os atos em restrição do comércio – os tribunais devem aplicar a regra da ilegalidade per se ou a regra da razão. A aplicação de um ou outro critério dependeria dos fatos peculiares do caso, das condições anteriores e posteriores à restrição, e da natureza e efeitos do acordo; tudo isso para determinar se o resultado final seria a promoção ou a destruição da concorrência[7].

Portanto, a aplicação da LDC com base na distinção entre atos restritivos por objeto e por efeitos pode induzir o intérprete ao erro, pois todos os contratos, práticas e atos empresariais têm o objeto de, em maior ou menor grau, restringir a concorrência.

A divisão entre atos anticoncorrenciais por objeto e por efeitos decorre da interpretação literal do artigo 101 do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE), que condena atos que possam “afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno”.

Muito embora a redação do artigo 101 do TFUE seja parecida com o texto do artigo 36 da LDC (alguns artigos da lei brasileira são sabidamente inspirados no tratado europeu), a interpretação não deve ser necessariamente a mesma. As normas de defesa da concorrência europeias e brasileiras diferenciam-se em um ponto primordial, que impede a imediata importação de conceitos de um ordenamento para o outro: enquanto o direito da concorrência na União Europeia tem como um dos seus objetivos principais a proteção do mercado único europeu, o objetivo da legislação brasileira é a maximização do bem-estar do consumidor[8].

Assim, faz sentido que, na União Europeia, atos que criem distorções na concorrência no âmbito do mercado interno europeu sejam considerados ilegais pelo seu próprio objeto, enquanto que o mesmo não pode ser afirmado no contexto brasileiro.

Ao admitir-se a criação de categorias de atos ilegais pelo seu próprio objeto no direito brasileiro, surgem duas perguntas: quais atos se enquadram nesta classificação, e quem define se um ato se encontra dentro ou fora dela? Se admitirmos que o órgão de defesa da concorrência tem o poder de rotular toda uma modalidade de negócios como ilegal, sem qualquer possibilidade de defesa de sua racionalidade econômica, terá sido criado um órgão cujo poder não é apenas de garantir que a concorrência seja respeitada, mas sim de efetivamente regular e direcionar o comportamento de agentes econômicos.

Os defensores da teoria dualista da infração concorrencial poderão dizer que a ilegalidade pelo próprio objeto é aplicável apenas ao cartel (acordo para fixação de preços). A esta afirmação, cabe uma terceira pergunta: onde está disposta esta limitação? Em outras palavras, o que impediria o intérprete de expandir o rol de “infrações ilegais pelo próprio objeto” indefinidamente?

Independentemente da literalidade do texto legal e de suas inspirações originais, a lei ganha vida própria quando é promulgada. Até recentemente, o artigo 20 da Lei nº 8.884/1994, predecessor do artigo 36 da LDC, e cuja redação é praticamente idêntica ao atual dispositivo, era interpretado como um mandamento para o balanceamento de efeitos líquidos de atos restritivos da concorrência. Não era preponderante na interpretação do dispositivo os conceitos de restrição por objeto ou por efeitos, ou de presunções de ilegalidade.

Como exemplo, vide o Anexo II da Resolução do CADE nº 20/1999, que em seus itens 3.1 e 3.2 determinava que a análise de práticas comerciais restritivas deveria ser concluída com “a ponderação entre os efeitos anticompetitivos e os possíveis benefícios ou eficiências identificados e avaliados nos passos anteriores [da análise], com o objetivo de verificar se estes últimos são suficientes para compensar aqueles, permitindo considerar lícita a conduta em questão”.

Esta posição é reforçada pelo artigo 36, §1º, que define como legítima a conquista de mercado por meio da maior eficiência do agente econômico. Um ato que crie mais eficiências do que danos econômicos, ainda que seu objeto restrinja a concorrência, não poderia ser considerado ilegal[9].

Neste contexto, a legislação concorrencial brasileira adotou critério próprio, mais pragmático que as doutrinas norte-americana e europeia: um ato restritivo seria considerado ilegal se seus benefícios econômicos não fossem capazes de superar as ineficiências criadas.

A mudança do entendimento do Tribunal do CADE teve início no caso SKF, no qual o órgão decidiu que restrições verticais impostas por revendedores ao seu fornecedor eram ilegais[10]. No julgamento do caso, o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, aderindo ao voto do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, entendeu que haveria, no direito brasileiro, uma “escala de presunções” de legalidade, por aplicação da regra da razão, não obstante o fato de que a única presunção admitida no ordenamento brasileiro é a de inocência[11].

Voltando ao dilema do Uber, para concluir: se a plataforma tem o objetivo de fixar o preço a ser cobrado por concorrentes (motoristas), há ilegalidade à luz da LDC? A interpretação literal dos artigos 36 e 37 da LDC indica que sim, e aplicação do dualismo “infrações por objeto ou por efeitos” indicaria o mesmo resultado. Estar-se-ia diante de um verdadeiro dilema, pois a LDC penalizaria um modelo de negócios que, à primeira vista, seria capaz de beneficiar o consumidor.

No entanto, a interpretação correta do artigo 36 da LDC é de que somente os atos que criem efeitos líquidos negativos sobre o bem-estar do consumidor devem ser considerados ilegais. Não deve haver qualquer presunção de ilegalidade em decorrência do artigo 36 da LDC. Nesta leitura, não haveria nada de ilegal no funcionamento do Uber, ou de produtos análogos criados pela economia compartilhada, contanto que os benefícios para o consumidor fossem capazes de superar eventuais malefícios decorrentes da fixação de preço pela plataforma.

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[1] ROCHET, Jean-Charles; TIROLE, Jean. Two-Sided Markets: An Overview. Disponível em <http://web.mit.edu/14.271/www/rochet_tirole.pdf>. Acesso em 13 de dezembro de 2016. p. 2.
[2] Ibid. p. 34.
[3] SHAPIRO, Carl; KATZ, Michael. Network Externalities, Competition, and Compatibility. The American Economic Review, Pittsburgh, vol. 75, pp. 424-440, junho de 1985.
[4] Meyer v. Kalanick, F. Supp. 3d, 2016 WL 1266801 (S.D.N.Y. 2016).
[5] CADE, Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44. Voto-Vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, julg. 30/01/2013.
[6] Vide o trecho original em inglês extraído de Chicago Board of Trade v. United States 246 U.S. 238 (1918): “Every agreement concerning trade, every regulation of trade, restrains. To bind, to restrain, is of their very essence. The true test of legality is whether the restraint imposed is such as merely regulates, and perhaps thereby promotes competition, or whether it is such as may suppress or even destroy competition”.
[7] “The true test of legality is whether the restraint imposed is such as merely regulates, and perhaps thereby promotes competition, or whether it is such as may suppress or even destroy competition. To determine that question, the court must ordinarily consider the facts peculiar to the business to which the restraint is applied, its condition before and after the restraint was imposed, the nature of the restraint, and its effect, actual or probable”. Chicago Board of Trade v. United States 246 U.S. 238 (1918).
[8] Para uma análise da concepção welfarista da política de defesa da concorrência brasileira, vide GOLDBERG, Daniel K. Poder de compra e política antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2006. pp. 59 e ss.
[9] Vide, por exemplo, o caso do Clube dos 13 (CADE, processo administrativo nº 08012.006504/1997-11, Relator Conselheiro César Costa Alves de Mattos, julgado em 20 de outubro de 2010). Neste caso, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica entendeu que o Clube dos 13 era legítimo, não obstante o fato de que seu funcionamento poderia “ser considerado como um arranjo que envolve elementos que tipicamente definem um cartel” (página 17 do voto condutor proferido pelo Conselheiro César Costa Alves de Mattos).
[10] CADE, processo administrativo nº 08012.001271/2001-44, Relator Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, julg. 30/01/2013.
[11] Artigo 5º, LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Apesar de também haver presunção de inocência nos Estados Unidos, deve-se lembrar que a formulação da regra da ilegalidade per se, que resulta em presunção de ilegalidade, foi formulada pela Suprema Corte norte-americana, que tem competência para interpretar as leis federais à luz da Constituição dos Estados Unidos.

Ricardo Mafra - Mestre pela UERJ, mestrando (LLM) pela UCLA School of Law e sócio de Couto Silva Advogados

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