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A exigência de caução como negativa de um direito

O distanciamento do Judiciário com o mundo empresarial
Matheus Meneghel Costa
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Segundo o dicionário Houaiss, caução (do latim cautio) é um substantivo feminino que significa: “cuidado em evitar dano ou prejuízo; cautela, precaução”. No âmbito do direito, caução é sinônimo de garantia, prestado pelo pleiteante de um direito quando supostamente há algum risco de que a medida judicial deferida, geralmente de urgência, possa vir a causar dano à parte demandada.

Não é nem um pouco exagerado afirmar que o ato de prestar caução, seja de forma real (bens móveis ou imóveis) ou fidejussória (pessoal, ex. fiança), data dos primórdios do Direito Romano, se perpetuando até os códigos atuais, sendo um importante instrumento do nosso sistema normativo processual.

No Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105), a parte que nos interessa acerca da caução é a norma exposta no art. 300, §1º, do referido Codex: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la”.

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Como logo indicado no primeiro parágrafo deste breve artigo, iremos nos restringir à exigência da caução quando há necessidade de se obter uma tutela de urgência.

Numa análise meramente semântica, se percebe que o art. 300, §1º, do CPC, evidencia duas palavras de suma importância que alteram substancialmente o efeito prático do instituto da caução se não interpretadas coerentemente. A primeira palavra é “pode”, ou seja, o juiz pode (ou não) exigir caução. Isso significa que a análise in concreto do litígio determina o convencimento do julgador para exigir caução ou não. Se trata de uma faculdade outorgada pelo Código Processual à vontade do juiz. Em segundo lugar temos a conjunção “ou”, isto é, “caução real ou fidejussória idônea”. Nesse segundo termo destacado, temos que o Código permite outra faculdade ao juiz que, dependendo da sua percepção do caso sob julgamento, pode escolher acerca da modalidade de caução exigida.

Não obstante a figura da caução ser largamente utilizada, alguns magistrados simplesmente ignoram os dois termos que colocamos em destaque: “pode” e “ou”, causando graves prejuízos à parte autora que demanda uma tutela de urgência, onerando esta demasiadamente, extrapolando o poder geral de cautela, negando a outorga de um direito a quem realmente necessita.

Alguns dos casos mais comuns são os de liminares propostas a fim de afastar apontamentos a protestos indevidos: “Agravo de instrumento. Decisão agravada que condicionou a antecipação da tutela, consistente na suspensão dos efeitos do protesto, à prestação de caução em dinheiro. Insurgência da Autora. Não cabimento. Determinação de prestação de caução em dinheiro que é ato discricionário do Juiz. Artigo 300, § 1º, do CPC e Súmula 16 deste Tribunal. Decisão mantida. Recurso não provido” (Agravo de Instrumento nº 2019527-11.2017.8.26.0000).

Na decisão supratranscrita, se percebe que se ignora os termos caução real ou fidejussória, e os substituem simplesmente por dinheiro.

É evidente que essa mudança na legislação criada pela jurisprudência prejudica severamente o demandante (do qual é exigida a caução), pois na maior parte dos casos não conta com tamanha liquidez em seus ativos para honrar a exigência na equivalência do paladar dos julgadores.

Forçoso destacar que, além do total desprezo ao princípio da boa-fé objetiva, os julgadores deixam de colaborar com o melhor trâmite processual, desprestigiando igualdade de tratamento, impondo ônus evidentemente excessivos àquele que busca o direito (art. 7º, CPC).

É surpreendente que nossos juízes, em geral, não tenham conhecimento prático acerca da facilidade de se forjar um título de forma ilícita (ex. boletos e notas fiscais) que pode ser levado a protesto. Simplesmente basta ter os dados de um CNPJ ou CPF qualquer para realizar a fraude.

Essa ausência de intimidade com o mundo empresarial culmina com a exigência absurda da caução em dinheiro como condição para o deferimento da tutela de urgência, tornando o pleito judicial dificultoso (às vezes, impossível de se atingir a finalidade).

Mais uma vez estamos diante de um exemplo de distanciamento do Judiciário com o mundo empresarial. A análise dos fatos deve ser profícua e não meramente perfunctória, de forma a resguardar o que realmente importa, ou seja, o direito de quem está de boa-fé, não podendo negar a este a segurança de uma tutela de urgência por conseguinte de uma exigência jurisdicional desproporcional.

Aliás, não se pode negar, ainda, que a exigência de caução incompatível com a capacidade econômica da parte viola o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Cabe, agora, aos Eminentes Julgadores, melhor avaliarem se o posicionamento adotado está em consonância ou não com o melhor direito.

Matheus Meneghel Costa - Advogado. Sócio na Agnaldo Costa Sociedade de Advogados. Pós-graduando em Direito de Empresa pela Escola de Direito de São Paulo (GVlaw).

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