Tributário

STJ julga discussões processuais sobre ISS leasing

Ministros admitem substituição de garantia e ação rescisória em disputas sobre o tema
Crédito @flickr/mangpages
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Quatro anos depois de decidir que o município competente para recolher o ISS sobre operações de leasing é o da sede da empresa ou de onde se toma a decisão para a concessão do financiamento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) voltou a se deparar com o tema, mas a partir de discussões processuais.

Os recursos analisados pela 2ª Turma da Corte envolviam o ItauCard e o Banco Itauleasing, e foram decididos de forma favorável às instituições financeiras, por decisão unânime.

O caso do ItauCard (REsp 1.569.658) estava intimamente ligado ao recurso repetitivo sobre ISS leasing, julgado pelo STJ em novembro de 2012 (REsp 1.060.210/SC). De acordo com o processo, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) julgou a disputa entre a instituição e o município de Dourados em abril de 2011, quando vigorava ordem do STJ de interrupção no trâmite dos processos que discutiam a legitimidade de arrecadação do ISS leasing.

Ao afetar o tema como repetitivo em 2010, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho determinou o sobrestamento de processos idênticos até que o STJ batesse o martelo sobre o tema. Antes do pronunciamento da Corte, porém, o TJMS decidiu que o município de Dourados poderia recolher o ISS sobre leasing apesar de a sede do Itaucard ser em outro local.

A decisão ensejou o ajuizamento de ação rescisória pelo Itaucard por violação literal a dispositivo de lei. O TJMS negou o pedido com o argumento de que descaberia o ajuizamento da rescisória quando a decisão transitada em julgado adota uma das possíveis interpretações jurisprudenciais. Ainda segundo o tribunal, a suspensão dos recursos por determinação do STJ deve ser interpretada levando em conta o direito à razoável duração do processo.

“O acórdão foi proferido mais de um ano após a decisão de suspensão, não havendo que se falar em descumprimento da citada norma”, entendeu o TJMS.

Os ministros do STJ, porém, determinaram que o tribunal sul-matogrossense julgue a ação rescisória.

Para o relator, ministro Herman Benjamin, a sistemática dos recursos repetitivos é sui generis, e impõe o sobrestamento de processos que versem sobre questões idênticas. Segundo Benjamin, o tribunal deveria ter mantido o caso sobrestado, o que não ocorreu.

“Além de constatada violação literal ao disposto no art. 543-C, parágrafo 2, do CPC/73, a jurisprudência do STF e do STJ evoluiu de modo a considerar que não se pode admitir que prevaleça acordão que adotou interpretação inconstitucional (STF) ou contrária à lei, conforme interpretada por seu guardião constitucional (STJ)”, afirmou, acrescentando: “Nas hipóteses em que, após o julgamento, a jurisprudência ainda que vacilante, tiver evoluído para a sua pacificação, a rescisória pode ser ajuizada”.

Substituição de penhora

Com sede em Poá (SP), o Itauleasing questiona uma cobrança do município de São Paulo, de mais de R$ 2 bilhões em ISS. A instituição recorreu ao STJ para conseguir substituir a garantia oferecida para discutir a exigência no Judiciário.

O Itauleasing questionava acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que manteve sentença, por meio da qual foi negada a substituição de fiança bancária por seguro garantia.

A partir do seguro garantia judicial, as partes podem apresentar uma apólice como forma de garantir o pagamento de valores discutidos judicialmente. O instrumento foi inserido na Lei de Execuções Fiscais (LEF) em 2014, com a edição da Lei 13.043.

De acordo com o advogado da empresa, Nelson Nery Jr., o Itaú desembolsa R$ 3 milhões para manter a fiança enquanto poderia pagar R$ 600 mil por mês para manter o seguro garantia de uma execução, segundo ele, “fadada ao fracasso”.

O juiz de primeira instância e o tribunal paulista entenderam que o contribuinte não teria direito de trocar as garantias porque já havia pedido para substituir uma primeira garantia pela fiança bancária. Dessa forma, entenderam os magistrados, o direito teria precluído.

“O direito não está limitado pelo artigo 15, inciso I, da LEF. De onde se tirou que só pode exercer o direito uma vez? A restrição de direito não pode estar implícito na norma”, defendeu o processualista Nery Jr.

Os ministros, por unanimidade, concordaram com os argumentos da instituição. Para o relator, ministro Herman Benjamin, o artigo 15, inciso I, da LEF “não define a quantidade de vezes que é possível efetuar a substituição da penhora, razão pela qual cabe à autoridade judicial fazer a devida análise, caso a caso”.

Benjamin reforçou ainda que não existe proibição para substituir a fiança pelo seguro garantia porque elas são equivalentes. O mesmo, segundo ele, não poderia ocorrer na hipótese de substituição de dinheiro depositado judicialmente por fiança ou seguro-garantia, como já entendeu a 1ª Seção do STJ (EREsp 1.077.039/RJ).

Com isso, a turma determinou o retorno dos autos ao tribunal de origem para que os desembargadores verifiquem a liquidez da garantia e a condição financeira da seguradora.

Bárbara Pombo - Brasília

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