Aécio Neves, o Supremo e o poder da última palavra

O Supremo pode afastar o parlamentar do exercício do mandato de forma cautelar. Mas a respectiva casa legislativa – Câmara ou Senado – pode rever a decisão judicial. O afastamento de Aécio Neves do mandato de senador, em razão das investigações abertas após a delação de executivos da JBS, é mais um episódio a trazer ao debate o poder da última palavra.

Diante da decisão da Primeira Turma do STF de afastar Aécio Neves, o Senado reagiu, ameaçando reverter a decisão judicial e votar uma proposta de emenda constitucional para impedir o Judiciário de aplicar a mesma medida cautelar a outros parlamentares.

Não foi a primeira, não foi a segunda e não será a última vez que o Legislativo – ou mesmo o Executivo – reage a uma decisão do Supremo. Guardadas as devidas diferenças e circunstâncias, o Congresso aprovou neste ano uma emenda constitucional para garantir a realização de vaquejadas no país em reação à decisão do STF que proibiu a prática.

Voltando um pouco mais no tempo, em 2013 o ministro Gilmar Mendes, monocraticamente, suspendeu a tramitação, no Congresso Nacional, do projeto de lei que criava restrições para a criação de novos partidos. Afirmou na decisão: “Essa interferência seria ofensiva à lealdade da concorrência democrática, afigurando-se casuística e direcionada a atores políticos específicos”.

Além do devido recurso judicial, o Congresso fez caminhar uma proposta de emenda à Constituição que impunha restrições à aprovação de súmulas vinculantes, aumentava o quórum para declaração de inconstitucionalidade e permitia a revisão pelo Congresso Nacional de decisão do STF no julgamento de ADI.

O conflito entre Congresso e Supremo, portanto, não é novo, não é excepcional nem prova de desequilíbrio entre os poderes. A delimitação do espaço de cada um dos poderes é processo permanente e gera, naturalmente, conflitos.

Também não é pacífico ou necessariamente harmônico dizer que o Supremo tem, sempre, a última palavra. Mesmo diante da frase enfática do decano da Corte, ministro Celso de Mello, no julgamento de ontem: “O Supremo tem o monopólio da última palavra”. E mesmo que parcela dos parlamentares admita essa afirmação: “Eu tenho plena convicção de que o Supremo Tribunal Federal nos dará o caminho, nos dará o rumo, porque, querendo ou não, como disse Ayres Britto hoje em sua entrevista, a última instância, a última palavra, o último rumo é o Supremo Tribunal Federal. É o último andar antes de chegar ao céu, nós querendo ou não”, disse a senadora Kátia Abreu.

O ministro Luís Roberto Barroso, em seu texto “A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria” argumenta que a tribunal pode ser o último intérprete da lei, mas não é seu dono.

“O Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de ser o intérprete final do direito, nos casos que são a ele submetidos, mas não é o dono da Constituição. Justamente ao contrário, o sentido e o alcance das normas constitucionais são fixados em interação com a sociedade, com os outros Poderes e com as instituições em geral”, escreveu o ministro Luís Roberto Barroso no texto.

Diante do debate suscitado novamente, o JOTA questionou encaminhou cinco perguntas a quatro constitucionalistas para analisar o caso Aécio Neves, o poder da última palavra e a relação entre Judiciário e Legislativo.

Responderam às perguntas:

– Conrado Hübner Mendes – Professor de direito constitucional da Faculdade de Direito da USP. Doutor em direito pela Universidade de Edimburgo e doutor em ciência política pela USP. Foi HLA Hart Fellow na Universidade de Oxford. É Embaixador Científico da Fundação Alexander von Humboldt no Brasil.

– Eduardo Mendonça – Professor de Direito Constitucional do UNICEUB. Coordenador-Geral do Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais. Conselheiro do Instituto UNICEUB de Cidadania. Doutor em direito público pela UERJ. Advogado.

– Juliano Zaiden Benvindo -Professor de Direito Constitucional da Universidade de Brasília (UnB). Coordenador do Centro de Pesquisa em Direito Constitucional Comparado da UnB. Doutor em Direito Público pela Universidade Humboldt de Berlim e pela UnB.

– Miguel Gualano Godoy – Doutor e mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) com período como pesquisador visitante na Harvard Law School e na Universidade de Buenos Aires. Professor de Direito Constitucional, advogado e ex-assessor de Ministro do STF.

Conrado Hübner Mendes – O STF não tem demonstrado estar acima de qualquer suspeita para se fazer obedecer. Os ministros são responsáveis pela degradação da autoridade do tribunal e têm demonstrado admirável capacidade de tornar o STF irrelevante na política constitucional. De que vale apresentar refinados argumentos de interpretação da constituição se o STF não os leva a sério e oscila conforme a ocasião? Se não respeita seus próprios precedentes? Se não consegue convencer que a constituição é uma norma que importa para suas decisões, por que o Congresso o faria? O fenômeno é lamentável e põe nosso projeto constitucional em risco, mas foi por arte e engenho do próprio STF que a desobediência a uma decisão do tribunal passou a ser percebida como legítima. Quando começamos a debater a legitimidade da desobediência a uma decisão judicial pelo Congresso é sinal de que cruzamos uma linha muito perigosa na democracia constitucional. Mas é importante ressaltar: nesse caso, a responsabilidade é do STF, e seria também sua responsabilidade reconstruir o que erodiu.

Eduardo Mendonça – Não acho que o Legislativo possa descumprir uma decisão judicial simplesmente por discordar do seu conteúdo, mesmo com base no argumento legítimo de que todos os poderes interpretam a Constituição. Esse argumento serve para cobrar que o Judiciário tenha deferência em relação às interpretações dadas pelos outros poderes, especialmente nas questões relativas ao seu próprio funcionamento. É isso que está na raiz, por exemplo, da lógica de autocontenção judicial na revisão de questões ditas interna corporis. Ou seja, existem argumentos para defender que o Judiciário deva evitar certas interferências, o que é diferente de aceitar com naturalidade que as decisões tomadas sejam desconsideradas.  A lógica da repartição de Poderes é que os magistrados tenham a palavra final sobre a interpretação do direito posto, de modo que o Legislativo não poderia, por decisão política, afastar casuisticamente a aplicação das normas em vigor. A exceção, claro, fica por conta das situações em que a própria Constituição autorize a superação da decisão judicial, já que, nesse caso, a própria reversão é amparada pelo sistema. É o que acontece no art. 53, §§ 2º e 3º, que admitem, respectivamente, que a Casa relaxe prisão em flagrante de parlamentar ou suspenda o próprio processo penal em curso contra ele.
Fora dessas hipóteses, o descumprimento de decisão judicial seria um ato de força, e não um exercício legítimo de uma competência instituída pelo direito. Como ato de força, pode até prevalecer, mas não poderia ser apresentado como gesto heroico de defesa da ordem constitucional. Isso pode encaixar na retórica política, mas não faz sentido no plano do desenho institucional. O que o Legislativo pode fazer, naturalmente, é mudar as normas vigentes, justamente por entender que o direito posto, tal como interpretado pelo Judiciário, daria respostas inadequadas para determinada situação. Para dar um exemplo: o STF deu uma interpretação restritiva ao art. 29, IV, retirando qualquer margem política para que os municípios decidissem a quantidade de vereadores das suas Câmaras Legislativas. O Congresso aprovou a Emenda Constitucional nº 58/2009 e restabeleceu parte da discricionariedade anterior. Perfeitamente legítimo.

Juliano Zaiden Benvindo – Não necessariamente configura uma interferência indevida, embora seja uma ação pouco ortodoxa e, naturalmente, no contexto atual, uma típica exposição de fraturas entre os poderes. Está acontecendo uma evidente queda de braço entre o Judiciário e o Legislativo, muito devido à atuação muitas vezes errática e descoordenada do STF, que, em função da excessiva individualização de sua atuação, não se apresenta como Corte. A verdade é que, cada vez mais, o Legislativo não consegue enxergar o STF como uma corte constitucional, mas como um aglomerado de idiossincrasias dos ministros, que, por sua vez, parecem viver disputas internas cotidianamente. Isso a enfraquece sobremaneira como Corte e o sistema da política, ciente desse cenário, fará de tudo para, estrategicamente, expor ainda as fraturas do poder que o está desafiando. É o que está acontecendo. Todavia, é estranho esse tipo de reação e – diria – pode levar a um impasse, porque o STF pode também mostrar suas garras em um segundo momento, na medida em que pode ser ainda questionado sobre a constitucionalidade de eventuais alterações legislativas ou mesmo constitucionais realizadas pelo legislativo. Deveria haver diálogo e não disputas explícitas como agora estão à evidência.

Posso, todavia, afirmar que, no direito constitucional comparado, há possibilidades de desenho institucional em que se prevê a possibilidade de, eventualmente, o legislativo reverter um entendimento da suprema corte. Um exemplo muito citado na doutrina é a chamada “notwithstanding clause” do direito constitucional canadense, mas, mesmo lá, é raramente adotado. O Brasil, por outro lado, está ensaiando um movimento que sequer previsão explícita no sistema constitucional existe, o que torna muito mais complexo o cenário.

O fato é que não há uma resposta segura sobre esta pergunta e verdades pré-concebidas sobre o que é certo e errado. É um jogo de briga de poder e é muito mais um jogo da política. Pensar as ferramentas e conceitos normativos do direito para dar uma resposta peremptória aqui sem atentar para as estratégias dos agentes políticos é simplificar sobremaneira a tensão que está em curso. E são nessas tensões que os limites do direito constitucional são postos à prova.

Miguel Gualano de Godoy – A reversão legislativa de decisão judicial não configura, necessariamente, interferência indevida da política sobre o judiciário. Quando está em debate uma controvérsia constitucional relevante, está em disputa justamente o modo como se interpreta a Constituição. E nossa vida cotidiana está atrelada às formas como os Poderes interpretam e aplicam a Constituição. Nossas vidas são afetadas exatamente pelas decisões, políticas ou jurídicas, sobre a controvérsia constitucional debatida. Uma decisão judicial, nesse sentido, representa um importante turno de fala sobre a compreensão da Constituição, geralmente decisivo e definitivo. Uma decisão judicial, todavia, pode ser superada legislativamente. Isso não significa, necessariamente, interferência indevida ou mitigação da importância do Poder Judiciário na interpretação da Constituição. As decisões do Poder Judiciário em geral e do Supremo em particular podem ser dadas sem necessariamente serem acompanhadas pela afirmação de supremacia judicial e última palavra. Uma decisão dada pelo Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, continua respaldada por sua necessidade, seus fundamentos, sua importância e a dificuldade em superá-la. Pois, para tanto, não bastará a maioria simples na Câmara e no Senado. Para superar uma decisão do Supremo Tribunal Federal será preciso muito mais do que isso – uma emenda à constituição; lei ordinária que se fundamente em fatos novos ou busque novos argumentos e novas razões para mostrar ao Supremo Tribunal Federal que ele se equivocou; mobilização popular e debate público. O Poder Judiciário, juízes e cortes não precisam, portanto, da suprema judicial para serem respeitados ou terem as suas decisões respeitadas. Suas decisões, por outro lado, ainda que necessárias e, via de regra, decisivas e definitivas, não são insuperáveis.

Conrado Hübner Mendes – Pode-se dizer que sim, do ponto de vista jurídico, e caberia ao Congresso emendar ou legislar para combater essa interpretação. De novo, o caso é mais espinhoso, e temos que ampliar nossas categorias descritivas, analíticas e normativas para formar um juízo sobre o que passa. Não basta permanecer na querela interpretativa. Ao lado da discussão normativa há o jogo de forças. Ao lado de uma questão “de jure” há questões de fato, a dimensão bruta da política. O STF entrou num cabo-de-guerra com o Congresso da maneira mais inábil que se pode imaginar num campo tão explosivo da separação de poderes. Para além das suas interpretações constitucionais que oscilam conforme o vento e já não convencem, impressiona o amadorismo político do STF, que põe em jogo sua respeitabilidade a troco de nada. Há na adjudicação constitucional uma dimensão de realpolitik a ser gerida com muito cuidado. A colegialidade, a imagem de imparcialidade, argumentos constitucionais coerentes ao longo do tempo e tirocínio político têm muito a contribuir com isso. Mas o STF não valoriza nem pratica nenhuma dessas coisas: a colegialidade, a coerência argumentativa, os rituais da imparcialidade. Está colhendo o que plantou. Separação de poderes não é palavra mágica que se opera por força encantatória, ela se pratica na delicada interação entre os poderes. Jogar esse jogo é mais difícil do que ficar nas palavras de efeito de que se constitui boa parte das decisões do STF dos últimos tempos.

Eduardo Mendonça – Seria a palavra provisoriamente final, baseada na interpretação atual das normas em vigor. Não acho que esse entendimento pudesse ser inteiramente blindado contra uma eventual emenda à Constituição. Embora a separação dos Poderes seja uma das cláusulas pétreas, é pacífico que isso não impede toda e qualquer mudança no arranjo entre os Poderes. Protege-se, apenas, o núcleo do conceito. E, em se tratando de emenda – a última forma de adaptação institucional sem ruptura do sistema –, entendo que mesmo esse limite deve ser interpretado com cautela, e não de forma inflacionada. Sob esse ponto de vista, em linha de princípio, não veria inconstitucionalidade em uma emenda que atribuísse às Casas Legislativas a prerrogativa de suspender outras medidas cautelares que possam afetar, diretamente, o exercício do mandato parlamentar. Não me parece que faça sentido afirmar que Deputados e Senadores devam ser imunizados contra qualquer medida cautelar, mesmo quando não afetem o mandato. Por exemplo: imagine-se uma cautelar de indisponibilidade de bens, destinada a garantir a possível reparação ao erário em caso de condenação posterior. Ou, fora do domínio típico do combate à corrupção, uma cautelar de afastamento do lar baseada na Lei Maria da Penha. As prerrogativas parlamentares somente se justificam como proteção ao exercício da função pública, e não como privilégio aristocrático. Sendo assim, seria arbitrário impedir medidas cautelares que não tragam risco para a função. No entanto, em se tratando de uma medida que tenha essa potencialidade, me parece legítimo que eventual emenda crie algum tipo de controle por parte do próprio Legislativo.

Aliás, trazendo a discussão para o caso que será julgado hoje, acho que o argumento mais relevante em favor da posição do Senado teria sido justamente esse: considerando que o afastamento cautelar paralisa o exercício do mandato e, nesse sentido, produz um efeito similar ao da prisão, não me soa absurda a interpretação de que essa cautelar específica possa ser submetida à Casa Legislativa. Ou seja: um argumento vinculado à teleologia da prerrogativa parlamentar expressa, e não o discurso genérico de que Deputados e Senadores seriam imunes a toda e qualquer cautelar penal, que não tem amparo na Constituição. E isso, claro, sem prejuízo da constatação de que esse tipo de medida deve ser reservado para situações realmente excepcionais, em que haja forte indício de conduta ilícita e, sobretudo, risco concreto de dano.

De qualquer forma, é importante lembrar que há precedente recente e unânime do Plenário do STF, no sentido se ser possível determinar o afastamento cautelar do mandato, com a cautela que a situação exige. Trata-se do precedente firmado no caso do deputado Eduardo Cunha, então presidente da Câmara dos Deputados. A Primeira Turma do STF seguiu esse precedente e, portanto, não vejo consistência no argumento de que inventou uma jabuticaba. No máximo, teria usado uma jabuticaba já existente. Acho normal que o STF rediscuta a matéria com mais detalhe e já à luz da experiência acumulada em dois casos emblemáticos, mas sem esse clima de resistência cívica a um golpe judicial, que me parece bastante deslocado. Apresentar a decisão como uma invencionice sem precedentes é parte do discurso político de resistência à medida, mas o STF, no julgamento de hoje, certamente vai dialogar com a decisão similar que tomou há cerca de um ano, mesmo que seja para apresentar fundamentos que justifiquem a mudança do seu entendimento.

Juliano Zaiden Benvindo – Juristas vão, naturalmente, analisar esta questão pensando sob a possibilidade de ofensa à cláusula pétrea da separação de poderes e, mais precisamente, ministros do STF vão utilizar este argumento. É um questionamento válido, mas, novamente, expõe as tensões e os limites do direito constitucional. É uma discussão que pode se mostrar infindável e vai depender fortemente como as forças políticas – e aqui, obviamente, entra o STF – vão trabalhá-la. Veja: definir a inconstitucionalidade ou não desse movimento não é trivial e menos ainda trivial diante de uma Corte Constitucional que ainda não se entende e se apresenta como Corte e de um Congresso acuado que, cada vez mais, tem se desconectado de uma preocupação de legitimidade de sua atuação. O direito deveria servir como um parâmetro para “aliviar” esta tensão e pode até funcionar, mas é preciso entender que o jogo é bem mais “feio” em um sistema jurídico e político em que o nível de institucionalização tem decrescido a toda evidência. Em sistemas em que o nível de institucionalização está enfraquecido, o direito tem seu grau de “responsividade” muito prejudicado. É aqui que a análise deve ser cuidadosamente trabalhada, mais do que uma aposta em um jogo “limpo” pelo direito, pois não vai acontecer.

Miguel Gualano de Godoy – A prerrogativa de membros do congresso não poderem se presos, salvo em flagrante delito inafiançável, tem a função de proteção do mandato parlamentar, da representação popular encarnada pelo congressista. Não à toa a prisão em flagrante deve ser resolvida pela Casa Legislativa em 24hrs. É, assim, garantia de livre representação e medida de contrapeso na separação de Poderes para contrabalanço de eventual atuação indevida ou abusiva do Judiciário sobre o Legislativo.

Até aqui, creio não haja qualquer divergência.

Aqueles que acreditam que o STF possui competência para decretar medidas cautelares diversas da prisão, inclusive o afastamento de congressista do mandato parlamentar, sustentam que o afastamento do mandato é possível justamente por ser medida cautelar menos gravosa que a prisão. Tais medidas, inclusive o afastamento do mandato, estariam, assim, fora da excepcional previsão de revisão pela Casa Legislativa estabelecida no art. 53, §2º CRFB. Vale dizer, a exigência de revisão pela Casa Legislativa só foi prevista para o caso de prisão, por ser a medida mais severa. Assim, medidas cautelares diversas da prisão não necessitariam de referendo da Casa Legislativa, pois são menos gravosas. Onde a Constituição foi silente, deixou-se espaço para o adequado e regular exercício do Poder Judiciário.

Aqueles que criticam essa compreensão argumentam que o afastamento do mandato impossibilita o exercício da representação popular. A medida cautelar de afastamento do mandato sobre a pessoa física de Aécio Neves pode até ser menos grave que a prisão. Mas, para o Poder Legislativo, para o Senado Federal, ela equivale à prisão, pois retira do parlamentar o exercício do mandato, retira dele a liberdade e condição de representante popular. Assim, apesar de ser medida menos gravosa para a pessoa física do parlamentar, para o Poder Legislativo, para a Casa Legislativa que ele integra, tal medida equivale à prisão, pois retira um de seus membros representantes do povo. Nesse quadrante, também a medida cautelar de afastamento do mandato deveria ser submetida à revisão da Casa Legislativa.

Somado a isso, há essa possível reação do Congresso: uma PEC que estabeleça expressamente que toda e qualquer medida cautelar diversa da prisão também seja submetida à revisão da Casa Legislativa. É possível que essa eventual PEC seja impugnada perante o STF sob o argumento de que a revisão de toda e qualquer medida cautelar imposta a parlamentar afronta à cláusula pétrea da separação de poderes estabelecida no art. 60, §4º, III, da Constituição. Por outro lado, o controle judicial de constitucionalidade sobre PEC’s e Emendas à Constituição é muito mais limitado, restrito ao controle do procedimento. O ônus do STF é muito maior.

Como se vê, o debate está aberto e em andamento. As decisões, jurídicas e políticas, serão importantes apontamentos sobre a compreensão do tema e qual a amplitude do disposto no art. 53, §2º da Constituição.

Particular e pessoalmente entendo que essa eventual PEC é inconstitucional por violação à separação de Poderes, ao princípio republicano e à igualdade. Por isso, sequer pode-se admitir deliberação sobre o tema a que ela versa.

Conrado Hübner Mendes – Num contexto de normalidade, decisões do Supremo se cumprem e se discutem. E na discussão, podemos por ventura concluir que a decisão foi equivocada e nos mobilizar para mudá-la, seja por meio de emenda, seja por meio de um novo caso do Supremo que busquemos a revogação do precedente. Num contexto de anormalidade, porém, as decisões do Supremo não apenas se discutem; nessa discussão, passa a ser legítimo perguntar se aquela decisão específica deve ser cumprida. Isso é muito grave e deve nos preocupar a todos. Talvez estejamos descobrindo que o “guardião da Constituição” é uma fraude. A constituição precisa ser protegida não mais por meio do Supremo, mas apesar do Supremo. Seria um salto de maturidade política da democracia brasileira.

Eduardo Mendonça – Decisão judicial pode e deve ser discutida e até mesmo criticada acidamente. É próprio do regime democrático, no qual não se deve admitir o cerceamento do debate público. Coisa diversa é o descumprimento de decisão judicial, que é, por definição, uma ruptura no sistema. Não se trata de defender uma proeminência teórica do Judiciário, mas apenas de reconhecer que, no Estado de direito, a ordem jurídica deve ser cumprida mesmo pelos Poderes constituídos. E que, no nosso desenho institucional, cabe ao Judiciário dar a palavra provisoriamente final sobre o sentido das normas vigentes – até que a interpretação seja alterada ou que as próprias normas sejam modificadas. O argumento de que o Legislativo estaria cumprindo a Constituição ao descumprir uma decisão do STF é retórica política. Para usar o seu exemplo, seria o mesmo que o Congresso estimular a realização de vaquejadas a despeito da decisão do STF que considerou a prática inconstitucional, usando o mesmo argumento de que o STF teria errado e seria legítima a desobediência civil. Por outro lado, a emenda que liberou as vaquejadas me parece um bom exemplo de superação válida de decisão judicial, sem prejuízo da crítica política igualmente válida proveniente de parte da sociedade. A Constituição contém uma vedação à crueldade contra animais, o que não significa, por razões óbvias, o banimento de toda atividade que possa causar sofrimento. Interpretando a regra, o STF havia entendido que o sofrimento animal associado à vaquejada não seria justificável por outros elementos legítimos. No entanto, sobrevindo uma emenda que toma a decisão política específica em sentido contrário, acho que seria excessivo cogitar da inconstitucionalidade da própria emenda. É um ótimo exemplo dessa dinâmica de diálogo institucional, de ações e reações dentro dos marcos constitucionais, e não pelo mero enfrentamento político.

Juliano Zaiden Benvindo – Novamente, é uma expressão que foi desenvolvida para explicitar a força do direito. O Supremo é a cúpula do sistema do direito e, por isso, pode ser entendido que o Supremo tenha a última palavra. Esta expressão é deveras problemática e há farta literatura questionando até que ponto a última palavra, de fato, pode ser assim interpretada em uma dimensão “absoluta”. O problema é que esta expressão é dependente da institucionalização do direito e da legitimação da atuação da corte. É uma situação altamente controversa termos a defesa dessa expressão enquanto o STF pouco se apresenta como uma corte de direito, mas como um apanhado de opiniões individuais que, até mesmo quando apresentadas em órgãos colegiados, não dialogam entre si. Então, quando um ministro assim defende a última palavra, mas a instituição é altamente disfuncional e de legitimação cada vez mais questionada, fica parecendo um grito de desespero.

Por outro lado, é preciso entender o jogo do sistema da política, que, em um sistema de baixa institucionalização, faz de tudo para corromper o sistema do direito. O jogo de idas e vindas entre ambos os poderes, como no caso da vaquejada e, também, no caso de afastamento de parlamentares, é apenas um sinal desse movimento.

Miguel Gualano de Godoy – Se a decisão judicial põe fim à controvérsia do caso concreto, ela representa, no entanto, uma definição que pode ser provisória, factual, casuística, processual, pois pode sempre ser criticada, revista, superada. Nesse sentido, fortes reações negativas a uma decisão judicial que põem em xeque a decisão exarada e reclamam uma atuação política, ou uma nova atuação jurídica a fim de reverter tal decisão, devem ser encaradas como ações naturais e pertencentes ao debate público e democrático. É preciso compreender o Supremo Tribunal Federal em uma perspectiva dialógica e deliberativa, não como o guardião detentor da última palavra sobre a interpretação da Constituição, e sim como o guardião de mais uma importante e necessária voz na definição do significado da Constituição. Assim, sua decisão é, no máximo, uma última palavra provisória. Sua decisão não põe fim à política democrática, mas apenas a um estágio de um processo que pode se encerrar, ou continuar.

Conrado Hübner Mendes – O que explica é a corrosão de autoridade do STF somada a um conjunto de casos muito explosivos que envolvem os próprios políticos. Para que governo e oposição dentro do Senado tenham se unido na resistência ao Supremo é sinal de que a corda está quase estourando.

Eduardo Mendonça – Acho que não se pode apontar uma razão única ou mesmo determinante. Atores políticos diferentes podem estar reagindo por razões igualmente diversas. Um fator é o próprio acúmulo da tensão, que vai reduzindo a tolerância de alguns parlamentares com o que lhes parecem atos sucessivos de interferência indevida. Também ajuda a enorme polarização do atual debate público no Brasil, que acaba conferindo respaldo a posturas mais radicais por parte de todos, inclusive dos agentes públicos. O parlamentar que queira adotar um discurso de resistência à autoridade do STF em determinado tema acaba se comunicando com algum nicho da sociedade, mais visível e mobilizado do que antes. Ainda mais no contexto de uma cultura ainda rarefeita de respeito às instituições. Outro fator, que me parece inegável, é a competência do STF em matéria penal e o fato de existirem tantos inquéritos em andamento. Enquanto a interferência do STF se dava pela declaração de inconstitucionalidade de leis, a indignação dos parlamentares era mais filosófica do que pessoal. A colocação de tantos e tão importantes interesses pessoais na equação acaba poluindo ainda mais a relação, sem dúvida.

Juliano Zaiden Benvindo – Sim, o STF expandiu-se para outras dimensões de atuação que não havia tanto no passado. Há de se lembrar que o STF é uma Corte que praticamente não mudou com a transição para a democracia. Aliás, fez de tudo – um lobby poderoso – para não mudar e atacou propostas, na Constituinte, que buscavam criar uma corte constitucional mais aos moldes europeus. O STF sai da Constituinte praticamente idêntico ao STF da ditadura. A mudança começa nos meados dos anos 2000 e ganha projeções cada vez maiores quando começou a interferir mais diretamente em pautas da política e em algumas questões de desacordo moral razoável. O Congresso demorou para perceber este movimento e se poderia dizer que, até certa medida, contribuiu para este cenário. Há de se entender que Cortes Constitucionais são também uma instituição de grande interesse para política: muitos temas controversos são transmitidos à corte constitucional para evitar o desgaste político no Congresso. Do mesmo modo, a corte constitucional serve também como preservação de interesses do status quo, especialmente diante da possibilidade de alteração de quem está no poder. Por isso, é ingenuidade imaginar que cortes constitucionais, necessariamente, são apenas um check aos demais poderes. Elas podem também ser um braço direito dos demais poderes.

O “backlash”, como assim o chamamos, do Congresso recentemente é mais devido ao fato de que, em algum momento, essa parceria começou a ter alguma fragmentação. Matérias de forte desacordo moral passaram a puxar uma agenda liberal da Corte, enquanto o Congresso se tornava cada vez mais conservador. Matérias envolvendo procedimentos do legislativos passaram a entrar também em decisões do STF, levando à discussão sobre até que ponto isso não seria questão interna corporis. Matérias que atingiram os parlamentares diretamente, especialmente em matéria criminal, trouxeram o desespero da preservação.

De qualquer modo, é bom deixar claro: O STF é uma corte profundamente conservadora, promotora de desigualdade e preservadora do status quo. Pode ter uma decisão aqui e ali que abre para o futuro, como o caso das uniões homoafetivas, aborto, cotas, entre outras – e aí parece que estamos tendo um movimento de verdadeira corte constitucional -, mas, ao lado desses casos emblemáticos, há muito de defesa das antiga estruturas que há muito puxam o País para o atraso, como em matéria trabalhista, tributária, propriedade e de interesses corporativos.

Então, é um paradoxo: o Congresso reage fortemente quando seus interesses são atingidos, mas, ao mesmo tempo, o STF é um parceiro da política, em um jogo cheio de chavões e argumentos bonitos para legitimar as estratégias da política.

Miguel Gualano de Godoy – Por muito tempo debruçou-se demasiadamente sobre o papel hermenêutico e decisório de juízes e cortes, esquecendo-se da política democrática como elemento essencial para a concretização da constituição. Por outro lado, outra parcela da sociedade passou a rechaçar a atuação preponderante do Poder Judiciário, que passou a confundir a constituição com as suas decisões judiciais. Ambas as posições se mostram equivocadas. Reprovar uma decisão judicial que ofende a Constituição significa também expressar uma identificação normativa com a Constituição. Aqueles que invocam a constituição para criticar juízes e tribunais associam-na às concepções que creem corretas e convincentes e que deveriam ser, assim, vinculantes a todos. Quando os cidadãos falam sobre seus compromissos mais apaixonados com uma linguagem constitucional, eles fortalecem a própria Constituição. Desse modo, inclusive a resistência à interpretação judicial consolidada pode aumentar a legitimidade democrática da Constituição. É um movimento pendular. As reações são legítimas se estiverem dentro do quadrante constitucional. Caso contrário, serão ações abusivas.

Conrado Hübner Mendes – O que se poderia pedir ao Supremo, e que muitos estudiosos do Supremo vêm pedindo desde muito antes de nos aproximarmos dessa situação-limite, é que passe a funcionar como tribunal, debaixo do qual deveriam sumir as individualidades dos ministros. É que administre sua legitimidade sem se perder em disputas internas, pois têm um papel gigantesco a cumprir no processo de efetivação da Constituição. Mais previsibilidade de quando decidem, mais colegialidade, menos liminares monocráticas abruptas sem justificativa crível, mais argumentos bem costurados entre os ministros, que sejam capazes de fundar algo que se possa chamar de jurisprudência, coisas assim.

Poderíamos pedir e vimos pedindo isso ao tribunal faz tempo. Mas infelizmente não é isso que se pode realisticamente esperar desse Supremo, com esses ministros. O que se pode esperar é mais do mesmo: vão minimizar o momento, vão continuar a praticar os mesmos vícios, e vão continuar a caminhar de mãos dadas ladeira abaixo na direção de uma disputada legitimidade. Ou então algum ministro, ou conjunto de ministros, conseguirá assumir a liderança num processo de reconstrução, o que é improvável. O Supremo precisa ter uma leitura crítica daquilo que se tornou, precisa de um diagnóstico abrangente das suas patologias, mas não têm as ferramentas nem a disposição para tanto. Precisa de ajuda.

Eduardo Mendonça – Acho que a tendência, natural e até saudável, é que o STF fique mais consciente da necessidade de exercitar autocontenção. Não para deixar de produzir decisões que interfiram na cena política e/ou contrariem as preferências dos outros Poderes, mas no sentido de ser mais deferente com o que vem da política. É necessário reforçar a percepção de que respeitar as escolhas parlamentares têm um valor em si, derivado do princípio democrático, mesmo quando elas pareçam equivocadas na visão do tribunal. Exercer a competência de controle com mais parcimônia, portanto, fugindo da tentação perfeccionista. Essa diretriz tem aparecido ostensivamente em algumas decisões recentes do STF, o que demonstra consideração. Por exemplo, o Tribunal reformou a decisão do TSE que havia modificado o tamanho de algumas bancadas estaduais na Câmara dos Deputados, redistribuindo cadeiras em virtude da mudança demográfica. Todos os ministros reconheceram que as bancadas atuais não cumprem a exigência de proporcionalidade prevista no art. 45, § 1, mas a maioria entendeu que somente o Congresso poderia efetuar os ajustes. Esse era uma tema sensível para o Congresso e o STF se conteve, embora o problema imediato fosse passível de correção por simples regra de três – como determinavam os votos vencidos, dos ministros Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso.
Cada observador terá a sua própria lista pessoal de casos em que o STF teria se excedido ou, ao contrário, teria ficado aquém do que seria exigível à luz da Constituição. A construção do espaço próprio da jurisdição constitucional perante os outros Poderes não é uma operação matemática, mas uma relação dinâmica de avanços e retrocessos. A preocupação de respeitar a política tem de existir na prática da Corte e o debate público deve aprender a examinar as decisões também sob esse ponto de vista. Eventualmente se pode concordar com determinada medida e, ainda assim, achar que ela não pode ser imposta por um tribunal, porque estaria no campo da escolha política. Dou um exemplo pessoal: concordo com todos os argumentos do STF para afirmar que é ruim instalar impressoras nas urnas eletrônicas, mas não vejo inconstitucionalidade na opção do legislador. O tribunal declarou a lei inconstitucional, por unanimidade. Respeitosamente, discordo. No geral, concordo muito mais do que discordo e, por isso, tenho opinião favorável sobre o papel que o STF vem exercendo no Brasil.

Juliano Zaiden Benvindo – Não dá para prever. Seria importante o STF se reinventar, aproveitar esta oportunidade para ver o que ele quer ser como Corte: esta profunda disfuncionalidade de individualidades que é hoje ou uma corte constitucional. Boa parte do progresso pode ser feito por simples alteração no regimento interno; outros avanços dependem de modificações legislativas. Mas é preciso fazer algo.

O que precisamos é de uma Corte Constitucional e, embora tenhamos um avanço aqui e ali, ainda precisamos muito mais. O interessante agora é que as disfuncionalidades estão à prova e várias pesquisas empíricas estão aí mostrando o quão dramática é a situação do STF (e, veja, o STF tem se mostrado cada vez mais arredio a essas pesquisas, na medida em que começaram a revelar os bastidores das estratégias dos próprios Ministros!).

O STF tem alguns poucos bons ministros que parecem comprometidos com essa mudança. Mas prevalece o espírito de corpo e a inércia. A mudança, que está aí aos gritos pedindo para ser realizada, não é adotada, porque significa, para muitos, perda de poder.

Enquanto o STF não se reinventar, ele vai ser isso: um grupo de Ministros com muito poder, mas cada vez mais desafiados pelo sistema da política. Talvez os Ministros ainda não se atentaram para isso: o sistema do direito tende a ser “engolido” pela política, se ele não conseguir construir as ferramentas para se legitimar e se institucionalizar como prática cotidiana. Não vejo essa transformação acontecendo no STF agora, embora um ou outro ministro tenha já manifestado alguma necessidade de mudança. Mas a resistência é grande e, enquanto isso durar, o STF estará sempre sujeito a ser questionado em sua autoridade, enfraquecendo seu papel de checkde outros poderes e catalisando um movimento de decadência democrática, que estamos hoje vivendo.

Nesse cenário, a ironia é que o STF não está contrariando a política. Está, na verdade, sendo a política e impulsionando, como nunca, a política.

Miguel Gualano de Godoy – Não está em jogo apenas uma postura ativa, passiva ou auto-contida do STF. Está em jogo a definição do alcance e limite das prerrogativas parlamentares, a quê e a quem elas servem. As prerrogativas garantidas aos parlamentares servem para proteger o mandato, a livre representação popular ou para, sob o rompante de respeito ao voto, criar uma categoria de pessoas que estão acima de da lei e que a ela não respondem pelo simples fato de ocuparem cargo eletivo? Há um elemento oculto nesse debate e que precisa vir à lume: o regime de responsabilidade, responsividade e accountability, dos representantes do povo. O voto do Min. Edson Fachin, em alguma medida, jogou luzes sobre esse ponto.