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Bail-out público?

Falência, Direito & Economia e a experiência americana
Eduardo da Silva Mattos
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Foi notícia na última semana a situação financeira crítica da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), bem como o plano de recuperação  das contas do estado do Rio de Janeiro.

De início, até por uma questão de semântica (e honestidade), deve-se indicar que a expressão “plano de recuperação” – conforme redação do PLC 54/2016, depois Lei Complementar 156/2016 – não parece ser a mais precisa, considerando que o Legislativo tentou fornecer ajuda financeira aos estados sem contrapartidas fiscais (como corte de gastos, congelamento de salários e aumento de contribuição previdenciária do funcionalismo), vide redação final do projeto, parcialmente vetado pelo presidente Michel Temer.

Talvez, por isso, mais correta seja a expressão “salvamento”. Afinal, conforme previa a última redação do projeto, deixar de pagar prestações durante 36 meses, sem contrapartida, não se enquadra no que seria em um plano de recuperação. Mais parece um favor.

Os motivos para a resistência no estabelecimento de contrapartidas são institucionais e bastante profundos no sistema jurídico, político e econômico brasileiro – por exemplo, a rigidez (legal e jurisprudencial) do regime do funcionalismo público, desconexão de salários e previdência do funcionalismo com a realidade privada, demonização (e má-compreensão) de privatização, populismo político, dentre outros.

Por outro lado, os remédios para problemas fiscais, como aqueles previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, já foram balizados em algumas oportunidades pelo STF – vide impossibilidade de redução de jornada e vencimentos do funcionalismo ou, então, limitação das reduções orçamentárias às despesas discricionárias.

Essa discussão – razões da dificuldade em se implementar reformas e possíveis remédios para isso – é fundamental. Parte dela, inclusive, já foi tratada de maneira muito interessante nesse mesmo canal. Entretanto, o que se pretende indicar nessas breves linhas é a problemática de soluções ad hoc, da ausência de um plano claro em questão fiscal e da falta de identificação original do problema, conforme parece ser o caminho adotado atualmente no Brasil. Afinal, depois do veto presidencial, o governo federal optou pela negociação direta e bilateral com os estados em dificuldade, começando pelo Rio de Janeiro.

Maciços problemas de déficit público, obviamente, não são exclusividade brasileira. Por exemplo, comparando-se diretamente à situação da UERJ e do estado do Rio de Janeiro, temos respectivamente que: (i) as escolas públicas de Chicago passam por dificuldades semelhantes – o déficit do sistema é próximo de um bilhão de dólares –, inclusive com diversas fechadas e com outras indicando que tentarão reabrir no início do próximo ano letivo (setembro de 2017); e (ii) cidades antigamente muito ricas (como Detroit, que era referência mundial enquanto polo da indústria automobilística) passam por sérios problemas fiscais.

Por tal motivo, analisar como a questão foi enfrentada nos Estados Unidos, sob as lentes do movimento acadêmico do Direito & Economia, é um exercício interessante. Os instrumentos americanos advêm, em grande medida, do Capítulo 9 da Lei de Falências americana e possuem uma rica história de tentar proteger o indivíduo lesado pelo Estado devedor, balancear a liberdade dos estados com um poder federal (Ashton v. Cameron County Water Improvement Dist. No. 1; United States v. Bekins) e permitir que entes públicos possam coletivamente se reorganizar em um arranjo economicamente mais eficiente que a execução individualizada (Flushing National Bank v. Municipal Assistance Corp.).

Passemos, então, aos percalços econômicos do caminho adotado no Brasil, a partir da breve análise acima proposta.

Problema dos baldios (commons): um primeiro problema econômico da falta de um plano de recuperação claro se assemelha à situação dos baldios (commons).

Havendo informação das dificuldades financeiras, e na ausência de uma atribuição e distribuição clara quanto a direitos sobre o patrimônio público, cada credor tentará satisfazer seus próprios débitos de maneira imediata e integral, prejudicando o restante dos credores. E, embora seja um exercício regular de direito, é preciso pensar que isso pode ser economicamente ineficiente (como pela perda de valor via fire sale de ativos ou pela descontinuidade na prestação de serviços públicos essenciais) e que, diferentemente do que ocorre com empresas, não há possibilidade de liquidação de um ente público.

Por exemplo, hoje quem é credor da UERJ só recebe valores devidos via decisão em demanda judicial, em prejuízo dos demais credores – inclusive de folha salarial, já que os servidores estão recebendo salários parcelados. Inclusive, a prestação dos serviços de educação e de atendimento médico na escola de medicina corre o risco de ser paralisada.

Outro exemplo: o Judiciário, por não possuir competências arrecadatórias, tem suas receitas vinculadas a propostas orçamentárias próprias e independentes cujo repasse é efetuado pelo Executivo. Ou seja, a menos que ocorra uma tragédia (a arrecadação tributária caia a ponto de ser inferior ao valor recebido pelo Judiciário), esse Poder terá menos problemas, enquanto outros servidores públicos, notadamente do Executivo, podem ficar sem receber – já em comparação ao Legislativo, a vantagem seria a posição de poder determinar arrestos. A tentativa do Judiciário de receber o repasse do duodécimo até mesmo bloqueando valores da Administração indireta mostra que, efetivamente, “farinha pouca, meu pirão primeiro” – tentativa atualmente frustrada por decisão do STF, que impediu o bloqueio de valores e reduziu o repasse ao TJRJ na mesma proporção da redução da arrecadação.

Para combater isso, o Capítulo 9 da Lei americana prevê, grosso modo, um concurso de credores quando do protocolo do pedido de recuperação pelo ente público, suspendendo execuções contra o devedor (mecanismo conhecido como automatic stay). Trata-se de mecanismo muito semelhante ao da Lei 11.101/2005 no Brasil, limitado à atividade empresarial.

Uma observação final quanto a esse tópico: nada justifica que o Judiciário seja um Poder superavitário. Afinal, a arrecadação é uma questão de atribuição/distribuição de competências. O orçamento do Judiciário é independente – tendo em vista seu papel fundamental dentro de um Estado Democrático de Direito – e por isso o não-repasse de valores pelo Executivo é, em um primeiro plano, inconstitucional.

Entretanto, cabe uma reflexão: para quem acredita que essa independência e separação orçamentária faz com que o Judiciário não precise também contribuir para solução da crise fiscal, perceba que pleitos de servidores (quase anualmente) requerem equiparação salarial com outros poderes. Mas, por essa visão, e respeitando um raciocínio financeiro de risco/retorno, os servidores de outras esferas poderiam demandar vencimentos superiores aos do Judiciário, já que há maior risco associado ao não-recebimento quando o Estado passar por dificuldades financeiras. Como se vê, a situação é complexa e dúplice: (i) se um Poder não tiver autonomia orçamentária, dificilmente atuaria de maneira independente. (ii) Por outro lado, a independência orçamentária, pensada para equilibrar os Poderes, pode acabar por hierarquizá-los numa corrida aos cofres públicos em uma situação de crise fiscal.

Sinalização e incentivos: Aqui a vicissitude está relacionada à operação de salvamento e ausência de condições claras para recuperação dos estados em dificuldade. Isso porque mais estados estão em situação crítica além do Rio de Janeiro, notadamente Rio Grande do Sul e Minas Gerais. O que o governo federal fizer com o Rio de Janeiro pode indicar o que será feito quando outros estados tiverem o mesmo problema financeiro (algo de certa forma feito no final dos anos 90) e isso é um incentivo para o mau comportamento fiscal.

Ademais, há um problema mais imediato aqui: o governo federal não tem como acudir a todos dessa vez. Até o “salvador” passa por dificuldades. Além disso, esse tipo de atuação acaba se configurando como um mecanismo não transparente e pouco democrático de transferência de renda.

Nos Estados Unidos, o salvamento de instituições pelo governo, seja para entes públicos ou privados, vem sendo formalmente rechaçado acadêmica e politicamente, principalmente pós crise de 2008, por se configurar em um grande problema de sinalização, inclusive com a criação de fenômenos como o “grande demais para quebrar” (too big to fail). Especificamente quanto à falência pública, até pela maior autonomia estadual e por discussões constitucionais quanto aos limites do governo federal em matéria falimentar, não há participação sensível de fundos federais em salvamento de municípios e condados em crise.

Fundamentos da crise: Quando se estuda a recuperação e reorganização empresarial, é sempre frisada a distinção entre dificuldade econômica (economic distress) e dificuldade financeira (financial distress). Grosso modo, a última se refere à incapacidade de algum agente cumprir com suas obrigações em razão de problemas relacionados à como o financiamento da atividade afeta o valor, podendo advir de decisões erradas de estrutural de capital, choques externos ou outros motivos. Para essas empresas, um plano de recuperação envolvendo tanto o lado do passivo (reestruturação de financiamento) quanto do ativo (como venda de negócios não essenciais) pode resolver o problema.

Já a dificuldade econômica tem relação com a própria viabilidade do negócio; o fundamento da atividade possui problemas em si. Por exemplo, não faz sentido tentar recuperar uma fábrica que produz máquinas fotográficas de filme – o produto oferecido foi superado. Ou então um restaurante com comida ruim: para tomar o rumo do sucesso, essa empresa não precisa de um advogado, um juiz e um administrador judicial; ele precisa primeiramente de um cozinheiro padrão Master Chef (e, depois, de mais um bom tanto de gestão).

Casos americanos: Nos Estados Unidos, a cidade de Stockton, Califórnia, foi atingida de maneira forte pela crise financeira de 2008 e suas contas sentiram o baque – e, segundo o juiz do caso, também em razão do crescimento desarrazoado dos vencimentos de servidores e aposentados públicos. Ou seja, tratou-se de um choque externo, exacerbado por problemas internos. Com o pedido de recuperação, formou-se um concurso de credores que não mais podiam acionar individualmente o município (automatic stay), mitigando o problema da corrida ao topo – embora ele ainda tenha ocorrido, vide o número de tentativas de contornar o concurso. Com a aprovação do plano, envolvendo renegociações de dívidas e corte de gastos, o município se reergueu em cerca de três anos.

Em situação diversa (crise de fundamento econômico), mas com resultado semelhante, a cidade de Central Falls, Rhode Island, teve problemas financeiros em razão do subfinanciamento de pensões públicas por longo período de tempo – pessoas recebiam de maneira desproporcional em relação ao que contribuíram. Nesse caso, a solução precisou ser, também, basilar quanto a fundamento econômico: suspensão nas execuções contra o município (automatic stay) e, principalmente, sensível corte no valor das pensões acima de dez mil dólares anuais. A dificuldade econômica foi combatida com uma reforma econômica (redução da cobertura estatal) e não só com prazos e renegociações.

Por outro lado, a situação da falência pública mais famosa – em Detroit, Michigan – é mais complexa. O município possui uma estrutura para aproximadamente dois milhões de pessoas – a cidade foi pensada e ampliada durante o auge da indústria automobilística e do Rust Belt nos anos 1940 e 1950. Com a concorrência asiática e as dificuldades da indústria automobilística como um todo, a cidade perdeu seu dinamismo e relevância econômica e hoje possui menos de setecentos mil habitantes. Ou seja, a estrutura é mantida somente por um terço das pessoas que se imaginava que iriam usá-la. Acredita-se, também, que os aposentados da cidade receberam benefícios bastante generosos considerando o respectivo nível de contribuição. Aqui, tem-se um problema sério de dificuldade econômica (nova ordem econômica que diminuiu a importância da indústria local e um Estado que fornecia garantias que não tinha condições de arcar). Tanto assim que, mesmo após uma redução sensível via renegociação, a cidade não consegue se reerguer.

Considerações finais

Os instrumentos fornecidos pelo Capítulo 9 da Lei de Falências americana são mais flexíveis que os instrumentos brasileiros. Entretanto, parece existir no Brasil uma preocupação menor com fundamentos econômicos e financeiros desses instrumentos jurídicos e políticos.

Por isso, é necessária uma provocação basilar. No meio de bordões vazios – dentre os favoritos, indico “público, gratuito e de qualidade”, “nenhum direito a menos”, “pacote de maldades”, “pelego” e “entreguismo” – existe muita desinformação e desconhecimento. É preciso, então, refletir e responder: com o brasileiro trabalhando, por estimativa do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), até o início de junho somente para pagar impostos, faz sentido pensar que temos somente um problema de forma de financiamento? Ou, mesmo havendo sensíveis recursos, o “produto” oferecido pelo Estado simplesmente não é viável por aqui, por uma série de questões econômicas e institucionais?

Eduardo da Silva Mattos - Advogado e economista. Mestre em Direito e Doutorando em Finanças. Sócio da Mattos, Osna & Sirena Sociedade de Advogados e professor da FAE Business School. Pesquisador visitante da University of Chicago Booth School of Business.

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