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Quem é o dono do crédito?

Sociedades em Conta de Participação e o Saldo Negativo de IRPJ
Thales Stucky
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A tributação e efeitos correlatos da Sociedade em Conta de Participação (“SCP”), regulada a partir do art. 991 do Código Civil, são objeto de constantes questionamentos por pelos operadores do Direito. Não obstante a simplicidade e dinamicidade que tal tipo societário traz para determinados negócios, configuradas em situações como a ausência de obrigação no registro de comércio e ausência de personalidade jurídica própria, ainda assim o modelo de SCP não é adotado de forma mais frequente.

Entendo que este receio decorre, especialmente, em função de questionamentos relacionados à extensão da responsabilidade tributária da sócia-ostensiva, limites de atuação da sócia-participante, obrigações tributárias acessórias de uma SCP e, ainda, o alcance dos ajustes estabelecidos entre a sócia-ostensiva e a sócia-participante em contrato que instrumentaliza uma SCP.

Trazendo algumas luzes sobre as implicações tributárias em uma SCP, em recente decisão proferida por turma de câmara da Primeira Seção de Julgamento, restou acolhido à unanimidade de votos o entendimento no sentido de que o saldo negativo de IRPJ apurado por SCP pode ser aproveitado pela sócia-ostensiva, pois esta é a titular de todos os direitos e obrigações contra terceiros, inclusive o Fisco, a partir de uma SCP (Acórdão nº 1301-002.593).

O caso hoje em comento tratou da análise quanto ao direito de a sócia-ostensiva aproveitar em compensações próprias o saldo negativo de IRPJ apurado em face de operações conduzidas em uma SCP.

De início, destaca-se que nunca houve dúvidas quanto à existência do crédito apontado pela Contribuinte, pois em duas manifestações o Fisco expressamente consignou que tal direito foi reconhecido. Explica-se: Num primeiro momento, o Fisco, por intermédio  de Delegacia da Receita Federal, não apenas reconheceu o direito creditório apontado, mas também homologou de forma expressa as compensações levadas a efeito pela sócia-ostensiva. Já num segundo momento, a mesma unidade fiscal, de ofício, reformou de ofício a decisão que havia homologado as compensações, passando a considera-las não-homologadas, mas ao mesmo tempo reconheceu a existência do crédito tributário pleiteado pelo Contribuinte.

Em suas razões de reforma do despacho homologatório das compensações, destacou o Fisco que “não se deve confundir a figura da SCP com a pessoa jurídica da sócia ostensiva”, salientando que a sócia-ostensiva é “a responsável pela informação e tributação de resultados da SCP, mas não é o titular dos seus créditos, apenas seu representante”. Assim, no entendimento articulado pelo Fisco sustentou-se que os créditos tributários advindos das atividades da SCP jamais poderiam ser aproveitados pela sócia-ostensiva para quitação de tributários decorrentes de atividades realizadas fora do âmbito da SCP, estabelecendo uma verdade distinção entre direitos e deveres da SCP e direitos e deveres da sócia-ostensiva, algo incabível de acordo com a legislação e doutrina.

Não obstante tal entendimento, restou concluído no despacho decisório pela existência do montante de saldo negativo de IRPJ suscitado pela Contribuinte. Ou seja, como diz o jargão popular, a Contribuinte “ganhou, mas não levou”.

Interessante notar aqui que, embora expressamente consignado na legislação de regência a ausência de personalidade jurídica própria, assim como a responsabilidade integral da sócia-ostensiva em relação às obrigações e direitos advindos de uma SCP, vê-se que o Fisco tratou de estabelecer verdadeira autonomia à SCP em relação à sua sócia-ostensiva, situação esta que, entre outras, infelizmente, justifica o receio em adotar o modelo de SCP de forma mais recorrente mencionado ao início deste texto.

Em manifestação de inconformidade apresentada contra o referido despacho, foi inicialmente destacada  a nulidade do segundo despacho decisório, pois no entender da Contribuinte a situação ora colocada não permitiria a revisão de ofício do ato administrativo homologatório das compensações. Já em relação ao mérito da disputa, alegou a Contribuinte a sub-rogação em relação aos direitos creditórios em função da incorporação da sócia-participante da SCP.

Ao analisar os argumentos expostos, a DRJ negou acolhimento  às razões da Contribuinte sob os seguintes argumentos: (i) a revisão de ofício de despacho homologatório de compensação seria possível ante o “poder de autotutela da Administração”; (ii) eventual DCOMP com créditos advindos de atividade de uma SCP somente podem ser compensados com débitos da própria SCP; e (iii) a ausência de prova quanto aos procedimentos adotados para o encerramento e liquidação da SCP, assim como da incorporação suscitada.

Manejando recurso voluntário contra tal acórdão, a Contribuinte reiterou os argumentos apresentados ao órgão julgador de primeira instância.

Ao responder o apelo em relação à alegação de nulidade do despacho pela revogação de ofício da decisão que havia homologado as compensações, a turma esclareceu o direito de anulação dos atos administrativos com fundamento no juízo de conveniência e disposições do art. 53 da Lei nº 9.784/99. No entanto, relação a este ponto, infelizmente não restou esclarecido pelos conselheiros qual foi a ilegalidade contida no despacho que havia inicialmente homologado as compensações a justificar, justamente, a invocação do art. 53 da Lei nº 9.784/99 como regra autorizativa da anulação de ato administrativo.

Mais assertivamente, entretanto, se posicionou o colegiado no que tange às questões de mérito a fim de dar provimento ao recurso da Contribuinte. Neste ponto, de forma bastante alinhada com a legislação e doutrina de Maria Helena Diniz a respeito dos contornos jurídicos das SCPs, foi bem destacado que em face da ausência de personalidade jurídica própria, a SCP “não tem patrimônio, nem pode figurar como sujeito (ativo ou passivo) de relação jurídica obrigacional”.

Em assim sendo, apenas o patrimônio da sócia-ostensiva fica sujeito a eventual constrição para quitação de obrigações tributárias, sendo sempre ela a responsável perante terceiros, inclusive o Fisco. Deste modo, independentemente de ter havido ou não a incorporação propalada pela Contribuinte, o saldo negativo de IRPJ apurado seria sempre da sócia-ostensiva, pois a SCP não poderia ela mesma ser titular de qualquer direito em face da ausência de personalidade jurídica, enquanto à sócia-participante também tal direito lhe faltaria, pois “não existe entre ele e o Fisco qualquer relação jurídica”, conforme bem destacado no voto colacionado no acórdão.

Ainda, ao continuar analisando as características da SCP a turma bem pontuou que quaisquer ajustes entre os sócios da SCP no que tange à eventual “obrigação de repassar parte ou totalidade do saldo negativo ao sócio-participante” seriam meras questões internas de organização da sociedade não interessando a terceiros, entre eles o Fisco.

Assim, considerando que o próprio Fisco nunca negou a existência do saldo negativo apontado, foi alcançada conclusão de que não caberia qualquer impedimento à sócia-ostensiva ao aproveitamento de tal crédito, seja para quitação de débitos relacionados às atividades relacionadas à SCP, seja em relação às atividades realizadas fora do âmbito da SCP.

Já o fato de ter ocorrido a incorporação da sócia-participante, tal situação apenas corroboraria com a conclusão quanto ao direito ao aproveitamento do crédito tributário pela sócia-ostensiva, pois a incorporação implicaria na evidente extinção da SCP e, por consequência, absorção pela sócia-ostensiva de todos os direitos e obrigações advindos daquela relação jurídica.

Com base em tais fundamentos, perfilando-se a doutrina majoritária que consigna a ausência de personalidade jurídica das SCPs e, por consequência, a impossibilidade de tal tipo societário ser titular de direitos e obrigações e exercê-los perante terceiros, foi dado provimento integral ao recurso da Contribuinte, sócia-ostensiva, para o fim de homologar as compensações com o famigerado saldo negativo de IRPJ advindo das atividades realizadas via SCP.

Thales Stucky - Sócio da prática tributária do Trench, Rossi e Watanabe Advogados, LL.M. em Tributação Internacional pela New York University

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