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Carta ao jovem profissional do Direito sobre a arbitragem

Quem atua em arbitragem deve estudar praticamente todas as áreas do Direito, a começar por processo
Gilberto Giusti
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É uma grande alegria para os que atuam na área contenciosa cível há mais de 30 anos constatar o entusiasmo e o interesse que a arbitragem, como método extrajudicial de resolução de conflitos, vem despertando nos estudantes e nos jovens profissionais do Direito.

Apenas para compreensão de todos que terão a paciência de ler estas reflexões, lembremos que arbitragem é um método extrajudicial de resolução de controvérsias. Quando celebram um contrato que versa sobre direitos patrimoniais disponíveis, as partes podem inserir uma cláusula compromissória pela qual se comprometem, se e quando surgir conflito decorrente do – ou relacionado ao – contrato, a submetê-lo a arbitragem, e não ao Poder Judiciário. Ou mesmo quando não tenham previsto cláusula compromissória no contrato, as partes podem, sempre de comum acordo, firmar posteriormente um compromisso arbitral para submeter à arbitragem um conflito que tenha surgido em decorrência do contrato.

A arbitragem, nesses cenários, será o método exclusivo para solução das controvérsias entre as partes contratantes, afastando-se o Poder Judiciário. A sentença que vier a ser proferida pelos árbitros será final, definitiva e terá a mesma eficácia de uma sentença proferida por um juiz estatal.

Falemos um pouco, agora, da história recente da arbitragem no Brasil. O início da década de 1990 é costumeiramente lembrado pelo escândalo político em que se engolfou o governo federal, levando ao impeachment do então Presidente da República, mas não é exagero afirmar que foi igualmente um período de notável abertura do Brasil ao mundo, em todos os setores. O direito comparado, desde sempre estudado e ensinado na teoria por notáveis mestres em nosso País, ganhou contornos de maior concretude e pragmatismo, com o aumento do número de profissionais do direito que foram estudar ou mesmo trabalhar no exterior, ganhando proximidade e familiaridade com legislações mais modernas, como a francesa, italiana, portuguesa e espanhola a respeito dos métodos de resolução de conflitos. Efeito da globalização.

Nesse cenário, as comunidades jurídica e empresarial deram-se conta da necessidade de uma legislação específica para tratar da arbitragem (já existente entre nós desde os primórdios do nosso ordenamento jurídico, mas carente de força executiva) de modo a lhe conferir exequibilidade e eficácia como método de resolução de conflitos. Em 1996, foi promulgada a Lei nº 9.307, a “Lei de Arbitragem”.

Desde então, a evolução do papel do advogado que atua em arbitragem se confunde com a evolução, nas últimas duas décadas, do advogado que atua no contencioso em geral, seja ele judicial ou extrajudicial. Seja qual for a jurisdição em que atua, o advogado que se dedica atualmente à representação de clientes na prevenção e/ou na solução de litígios é em geral bem distinto daquele que, no passado, tinha por maior preocupação a completa e rígida condução do processo, preferencialmente lançando mão, sem exceção, de todos os incidentes, recursos e etapas até a última das últimas decisões.

E isso porque as expectativas dos clientes mudaram. Nos dias de hoje, a maioria dos clientes busca a solução mais eficaz para o seu problema, que não necessariamente passa pelo percurso completo dos procedimentos que a lei lhe oferece. Redução dos custos, celeridade na conclusão do litígio, aumento da certeza e previsibilidade e inovação são exigências que mais e mais são cobradas dos advogados por seus clientes.

Vamos mais além. Institutos como arbitragem e outros métodos extrajudiciais de resolução de conflitos, como negociação e mediação, têm amenizado, no que toca aos direitos disponíveis e econômicos, o tradicional dualismo rígido entre a advocacia consultiva (por vezes dita empresarial, assim entendida a área de formação de negócios), de um lado, e a advocacia contenciosa (assim entendida a área de solução de disputas), do outro. Cada vez mais, profissionais dessas duas vertentes se aproximam e se completam.

Aos que se dedicavam à área consultiva/empresarial, bastava o profundo conhecimento dos negócios, finanças, lei material e aspectos regulatórios envolvidos, limitando-se, no aspecto “contencioso” da negociação, a inserir uma cláusula-padrão de eleição de foro judicial. Atualmente, as cláusulas contratuais que tratam da solução de eventuais conflitos tornaram-se muito mais complexas, podendo englobar, de forma escalonada, diversos métodos de resolução extrajudicial de conflitos, como negociação, mediação e arbitragem. Exige-se do advogado consultivo/empresarial, portanto, domínio sobre essas questões ditas “contenciosas”, para o melhor aconselhamento de seus clientes.

Do mesmo modo, aos que se dedicavam exclusivamente à advocacia contenciosa, bastava o profundo conhecimento do processo – civil, administrativo e de procedimentos especiais – para que o profissional alcançasse sucesso e reputação. Qualquer desavença contratual ou extracontratual era quase que automática e imediatamente levada ao Poder Judiciário. Nos dias de hoje, o advogado contencioso entra em cena muito antes do eventual início da briga propriamente dita, seja judicial ou arbitral, pois o cliente dele espera que atue de forma diligente e apresente caminhos eficazes que possam evitar o confronto; ou, se esse for inevitável, que o conduza da maneira mais eficiente, mais célere e menos custosa possível.

Inexistência de “Direito Arbitral” como disciplina autônoma – Arbitragem como método de solução de controvérsias

Ao mesmo tempo em que nos alegramos com o crescente interesse dos estudantes e dos jovens profissionais do Direito com a arbitragem, precisamos pontuar, sem lhes causar decepção, que inexiste “Direito Arbitral” como disciplina de fundo do Direito. Muito embora mais e mais faculdades venham introduzindo – em geral de maneira eletiva — a matéria “Arbitragem” em seus currículos, o que é bastante positivo, não devem os estudantes alçar essa disciplina como foco de concentração e especialização única, menoscabando a importância de outras matérias – essas sim de conteúdo basal relevante — como o próprio Direito Processual Civil, Direito Civil, Direito Comercial e outros.

Evidentemente que o advogado que atua em arbitragem deve, em primeiro lugar, familiarizar-se com a legislação própria desse mecanismo extrajudicial de solução de conflitos. A Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96, alterada pela Lei nº 13.129/15) é o diploma básico da arbitragem no Brasil, tratando de temas indispensáveis à completa compreensão do tema, como a convenção de arbitragem e seus efeitos, os árbitros, o procedimento arbitral, as tutelas de urgência e o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras.

Mas a prática da arbitragem não exige o profundo conhecimento apenas da Lei da Arbitragem, dos tratados internacionais sobre arbitragem ou os regulamentos das diversas instituições (geralmente chamadas “Câmaras” ou “Centros de Arbitragem”) que administram os procedimentos arbitrais. O bom advogado de arbitragem não é necessariamente aquele que domina apenas essas legislação e regulamentação específicas.

E isso porque a arbitragem tem caráter eminentemente procedimental. Conquanto a arbitragem, como será tratado no capítulo seguinte, tenha, sim, características próprias de condução do procedimento e atuação dos advogados, dos árbitros e das instituições arbitrais, exigindo do profissional constante aprimoramento do conhecimento do instituto, a arbitragem nada mais é do que um método, um mecanismo, um procedimento para a solução de controvérsias fora do Poder Judiciário.

Isso não diminui em nada a importância e a necessidade de especialização nesse instituto. O que se diz aqui é que, exatamente porque arbitragem é um método, um mecanismo, um procedimento, comete impropriedade o profissional do direito que se auto-intitula “advogado arbitralista”. O correto é caracterizá-lo com um advogado de contencioso, que atua na área de prevenção e solução de litígios, com maior ou menor ênfase (conforme o caso) em arbitragem.

Como advogado contencioso que é, com um viés consultivo/empresarial cada vez mais marcante como se pontuou acima, o profissional que atua em arbitragens deve estudar e manter-se atualizado em praticamente todas as áreas do Direito, iniciando-se pelo direito processual civil. Sim, por mais que se alardeie que o processo civil não é aplicável à arbitragem, o que tornaria o Código de Processo Civil (“CPC”) despiciendo no “direito arbitral”, isso não corresponde à realidade.

O CPC, bem se sabe, contém, de fato, regras meramente procedimentais que não se aplicam, a não ser que expressamente invocadas pelas partes, à arbitragem, que segue o procedimento próprio eleito pelos contratantes da convenção arbitral. Mas o CPC também contém regras fundamentais de processo que se aplicam a todo e qualquer procedimento de solução vinculante de controvérsias, como é a arbitragem. São regras que sustentam os direitos fundamentais da ampla defesa e do contraditório, pilares do devido processo legal.

O advogado que pretende atuar em arbitragem deve, portanto, ser também conhecedor de processo civil. Mesmo porque muitas vezes é necessária, mesmo quando há convenção de arbitragem válida e eficaz, a interposição de medidas perante o Poder Judiciário, seja para obtenção de tutelas de urgência preparatórias da arbitragem, seja para a execução forçada de tutelas concedidas pelos árbitros, seja, ainda, para buscar o cumprimento da sentença arbitral não cumprida espontaneamente pelo devedor, ou para anular a sentença arbitral, nos casos previstos em lei.

Do Direito Civil então, nem se fale! De nada adiantará o advogado conhecer a fundo como se desenvolve o procedimento arbitral se não tiver conhecimento profundo do direito material objeto da arbitragem, principalmente o que repousa no diploma que consolida os assuntos e negócios mais comuns vinculados à esfera das relações jurídicas privadas, o Código Civil. O mesmo se diga de toda a legislação que, de uma maneira ou de outra, regula relações privadas que podem ser o cerne da controvérsia tratada na arbitragem.

Nas arbitragens domésticas, ou seja, aquelas entre partes brasileiras aqui domiciliadas, que tratam de direitos aqui exercíveis e/ou obrigações aqui exigidas, com aplicação da lei brasileira, dispensa-se, no mais das vezes, o conhecimento de outras leis que não aquelas que compõem o ordenamento jurídico pátrio.

No caso de arbitragens internacionais, porém, o espectro de conhecimento e aprendizado do profissional do Direito envolvido é significativamente maior. Na verdade, não existe um conceito preciso e unânime do que vem a ser uma arbitragem internacional. A Lei de Arbitragem não se preocupou em diferenciar arbitragem doméstica de arbitragem internacional, senão apenas a distinção entre sentença arbitral doméstica (proferida dentro do território nacional) e sentença arbitral estrangeira (proferida fora do território nacional).

De qualquer modo, deve ser considerada internacional a arbitragem que tenha elementos, materiais ou jurídicos, que toquem a mais de uma jurisdição nacional, como domicílio das partes, o local de celebração ou execução do contrato, a eventualidade de aplicar-se a legislação de outro país que não aquele em que se realiza a arbitragem. Assim é que será internacional a arbitragem que, ainda que tenha o Brasil como sede, envolva ao menos uma parte estrangeira, com eventual adoção da lei material de outro país ou mesmo as regras internacionais de comércio para reger as obrigações contratuais.

Pois bem. Ao se deparar com uma arbitragem internacional, o advogado deve ter pleno conhecimento de Direito Internacional Privado, cujas regras básicas se encontram no Decreto-lei nº 4.657/1942 (a “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB”) e nos vários tratados internacionais ratificados pelo Brasil. E estar preparado para estudar e aplicar a lei de outro país que eventualmente tenha sido eleita pelas partes.

Não bastasse, deve ainda o profissional do Direito que busca atuação em arbitragens internacionais ter domínio de línguas estrangeiras, notadamente o inglês, além de dominar métodos de condução do procedimento (como a preparação de audiências e inquirição de testemunhas) que refogem ao tradicional modelo do civil law e aproximam-se das técnicas usadas nos países de common law.

Por todas as considerações acima é que repetimos que, tecnicamente, não existe “direito arbitral” como matéria independente, assim como não deve o estudante ou o jovem advogado que pretende atuar precipuamente em procedimentos arbitrais incorrer no equívoco de limitar seu aprendizado à Lei de Arbitragem e tratados internacionais sobre arbitragem. O Direito Processual Civil e praticamente todos os ramos do Direito Privado e do Direito Público (sim, porque atualmente se admite que sociedades de natureza pública tenham seus conflitos econômicos resolvidos por arbitragem) devem merecer constante atenção de todos aqueles que buscam atuação nesse importante método de resolução de conflitos.

O Perfil do Advogado na Arbitragem

A arbitragem, por ser um mecanismo extrajudicial eleito voluntariamente pelas partes, por vezes é tida como um procedimento amigável, em que as partes são chamadas com a finalidade de buscar uma composição de interesses. Confundem-na, pois, com a mediação. Não é bem assim.

A arbitragem é um meio alternativo de solução de conflitos e reveste-se, sim, de um contencioso entre as partes, que irão postular, defender-se, desenvolver teses e produzir provas no seu próprio e exclusivo interesse. Ao contrário da mediação, a decisão que vier a ser proferida no procedimento arbitral, se condenatória, será título executivo judicial, tal qual a decisão judicial transitada em julgado.

Não obstante, na arbitragem tem-se mostrado cada vez mais inócua – e até mesmo inapropriada — a bandeira de extrema beligerância que advogados formados nas hostes do contencioso cível judicial costumam desfraldar na defesa dos interesses de seus clientes.

Não há como negar que a arbitragem propicia um ambiente menos hostil do que o foro judicial. O árbitro habilidoso e experiente sabe a importância de se construir um ambiente de cordialidade entre as partes e os advogados, de modo a permitir que as atenções e esforços se concentrem efetivamente no cerne da controvérsia, evitando-se ao máximo as querelas menores que normalmente gravitam em torno de qualquer disputa, no mais das vezes fruto de sentimentos e paixões.

Na arbitragem, é muito maior o contato entre as partes e os advogados ex adversos, que a todo instante são instados pelo árbitro ou árbitros a acordarem acerca de questões do procedimento, sempre com ênfase na busca de soluções pelo consenso. As audiências são geralmente mais longas, com enorme concentração de atos que, num procedimento judicial, levariam meses ou anos para serem completados. Difícil imaginar, num ambiente desses, uma postura agressiva das partes e de seus advogados, com manobras protelatórias que não se coadunam com o objetivo da arbitragem de resolver o conflito de forma segura, célere e objetiva.

Isso não significa, por óbvio, que o advogado deva ser menos diligente e firme na defesa plena de seu cliente. Por certo que não, pois, como dito acima, a arbitragem envolve, sim, contencioso entre as partes, que necessitam de advogados que atuem com todo o conhecimento e afinco na tarefa de convencimento do árbitro ou árbitros. Apenas tem-se firmado, cada vez mais, a imagem do advogado na arbitragem como “caçador de soluções”, em contraponto à imagem de “soldado beligerante”.

Os advogados devem atuar com diligência e conhecimento das peculiaridades do procedimento arbitral, de modo a garantir a correta postulação dos direitos e a completa defesa dos interesses de seus constituintes. Deve o advogado, na arbitragem, focar sua atuação na busca de uma solução rápida, eficaz e legalmente justa (na arbitragem de direito) ou simplesmente justa (na arbitragem por equidade) para o problema de seu cliente, sem embates desnecessários e ataques gratuitos. Desse modo, estará o advogado facilitando até mesmo a oportunidade de as partes retomarem relações comerciais no futuro, sem o envenenamento usualmente causado pelos longos e tortuosos caminhos dos procedimentos judiciais.

Atuação do Advogado como Árbitro

Por fim, é certo que o advogado pode atuar como árbitro. E é natural que o faça, basicamente pela mesma razão exposta acerca da importância de sua atuação como advogado da parte, qual seja, o conhecimento técnico que garante a condução do procedimento e a elaboração da sentença dentro da lei.

No entanto, ainda há entre os estudantes e os jovens profissionais do Direito a equivocada ideia de que, ao se dedicarem ao estudo da arbitragem, rápida e automaticamente passarão a atuar como árbitros. Não é bem assim.

Assim como não existe o “direito arbitral” como área autônoma do Direito, também não existe – e nem deve existir – a “profissão de árbitro”, ou a “carreira de árbitro”. Os indivíduos que compõem um tribunal arbitral constituído para conduzir e decidir sobre determinada disputa não são árbitros, mas estão árbitros enquanto durar a jurisdição de que foram investidos e que é específica e limitada para aquela arbitragem determinada. A jurisdição dos árbitros emana da vontade das partes e existe pelo tempo que durar o procedimento arbitral. Nem mais, nem menos.

Claro que é legítimo e extremamente positivo que o estudante e o jovem advogado almejem, um dia, ser honrados com a indicação para atuar como árbitro. Na verdade, qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes pode ser indicada para atuar como árbitro. É o que estabelece o Artigo 13 da Lei de Arbitragem: “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”.

Além da capacidade civil e de contar com a confiança das partes, o árbitro deve ter indiscutível idoneidade, o que significa principalmente atuar com independência e imparcialidade, desfrutar de reconhecida capacidade técnica e conhecimento da matéria em discussão e ter disponibilidade para atuar no procedimento. Trata-se de um conjunto de qualificações que, em geral, leva vários anos para que o indivíduo conquiste.

Assim, não devem os estudantes e jovens advogados esmorecer, mas apenas ter a consciência de que, com trabalho árduo e aprimoramento constantes, poderão, sim, alcançar a posição de merecer a confiança das partes e passarem a ser indicados como árbitros. Ainda que leve algum tempo.

Conclusão

Esses últimos 20 anos foram muito intensos para introduzir o instituto da arbitragem em nosso ordenamento jurídico e depois para divulgar, promover e, principalmente, aprimorar a prática arbitral no Brasil (o que continua em curso e muito provavelmente nunca vai parar). Trata-se de uma experiência extraordinária, um privilégio que nem sempre os profissionais do Direito têm a oportunidade de viver.

É recompensador ver todo o caminho percorrido até aqui e muito promissora a imagem do futuro, quando uma nova leva de jovens profissionais do Direito, muitos deles se formando em turmas que tiveram pela primeira vez o curso de arbitragem em suas grades curriculares, incorpora-se ao mercado já com a nova visão do advogado que quer resolver o problema do seu cliente da maneira mais eficiente possível.

Há 30 anos, quando o estagiário se encontrava com colegas no café do Fórum João Mendes Junior, era motivo de satisfação para aquele que tinha, entre os processos para verificação naquele dia, o mais longo (geralmente na casa dos 10 anos) dentre todos os dos demais estagiários. Media-se a competência pelo tempo do processo. Processo bom era processo que passaria para seu filho advogado continuar a tocá-lo.

Hoje, nos encontros de arbitragem, a equação é inversa. Orgulha-se o colega que reporta a solução mais célere de um procedimento arbitral, e melhor: com todas as oportunidades de postulação e defesa cumpridas, oportunidade de produção completa de provas e recebimento de uma sentença arbitral no estado da arte, capaz de convencer o perdedor a cumpri-la sem mais delongas.

A arbitragem, definitivamente, é um grande sucesso. Mas o momento é de continuarmos batalhando pela boa arbitragem, aquela que atenda aos anseios das partes, sejam elas perdedoras ou vencedoras. Enfim, a arbitragem de idônea e eficaz aplicação, para cujo constante aprimoramento contamos com vocês, estudantes e jovens profissionais do Direito!

São Paulo, novembro de 2016

Gilberto Giusti - Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Mestre em Direito Internacional pela Universidade da Califórnia – Berkeley. Sócio desde 1993 de Pinheiro Neto Advogados, onde dirige um dos grupos especializados em métodos alternativo-eficientes de resolução de conflitos, notadamente arbitragem doméstica e internacional

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