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Suborno transnacional: nova perspectiva de enfretamento

Lei Anticorrupção como ferramenta no combate a irregularidades de empresas brasileiras no exterior
Antonio Carlos Vasconcellos Nóbrega
Renato de Lima França
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Em abril deste ano foi realizado, em Brasília, o “Encontro do Grupo de Trabalho Anticorrupção do G20”. O evento, que contou com a participação de representantes das dezenove maiores economias do mundo, teve como objetivo o fortalecimento da cooperação e a troca de experiências internacionais relacionadas ao combate à criminalidade. Na pauta de trabalhos, questões relacionadas ao suborno transnacional, lavagem de dinheiro e recuperação de ativos, à participação social no controle das ações do Estado, e à utilização de ferramentas tecnológicas e soluções inovadoras no combate à corrupção.

A escolha do Brasil para sediar o encontro não se deu por acaso. Resultou do reconhecimento internacional dos esforços empreendidos por instituições brasileiras, nos últimos anos, para o enfrentamento e prevenção da corrupção, o que levou o País a ser convidado para assumir a co-presidência do Grupo de Trabalho Anticorrupção do G20. Por essa razão, e em contraponto à divulgação de esquemas criminosos noticiados pela mídia e ao incômodo sentimento social que resulta desse fenômeno, a realização do evento apresentou-se como oportuna conquista. Constituiu, igualmente, uma sinalização positiva sobre a disposição de o Brasil alterar, em definitivo, a lógica distorcida que se apresenta na relação público-privada em casos de corrupção.

Nesse contexto de inserção internacional e de afirmação de uma política de Estado permanente de repressão a casos de corrupção, é importante que se destaquem as medidas e instrumentos legais voltados ao combate à prática do suborno transnacional. A implementação de sistema jurídico apto à efetiva punição de empresas que ofereçam vantagens indevidas a agentes públicos estrangeiros vem sendo uma constante preocupação internacional.

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Ainda na década de 70, os Estados Unidos, em resposta a uma série de escândalos internos de corrupção e que, posteriormente, se projetaram na efetivação de pagamentos indevidos também no exterior, editou o chamado Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), com o objetivo de coibir o suborno transnacional por parte de empresas americanas. Atitude e exemplo a serem seguidos por outros países, aos quais se recomendaria a adoção de legislação semelhante. De fato, para que possa ter como possível a criação de ambiente global propício à inibição e repressão a tal modalidade de ilícito, e igualmente com vistas ao fomento à transparência e à ética nas relações público-privadas em transações internacionais, torna-se imperioso que o enfretamento ao suborno transnacional não se limite, singular e isoladamente, a um único país.

Forçoso reconhecer, do ponto de vista estritamente pragmático, que empresas sujeitas a leis que condenem essa prática em seus países de origem encontram-se em séria desvantagem para competir no mercado internacional com aquelas sediadas em locais que não possuem legislação semelhante. Restava evidente, portanto, a necessidade de um reforço no conjunto de incentivos para que a comunidade internacional buscasse a universalização de ferramentas para o definitivo enfrentamento ao suborno transnacional. E foi exatamente o que veio a acontecer, quando, no ano de 1997, entrou em vigor a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais internacionais da OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico.

Até então, na esteira de um crescente fluxo de capitais e queda visível de barreiras comerciais entre os países, empresas transnacionais, mal intencionadas e movidas por princípios que se afastavam do campo ético, vislumbravam o tempo e oportunidade para obter, por meio do oferecimento de pagamentos irregulares a servidores públicos estrangeiros, lucros indevidos. Nessa conjuntura, tratamento diferenciado e vantagens ilícitas em contratos com a Administração Pública local consistiam na contrapartida, criminosa, esperada desses agentes corrompidos do Estado.

Foi neste cenário que a Convenção da OCDE se apresentou como importante instrumento, apto a fomentar a transparência e ética nas relações público-privadas no ambiente internacional. O Brasil, mesmo não sendo membro pleno dessa organização, ratificou tal compromisso internacional por meio do Decreto nº 3.678, em 30 de novembro de 2000. E, a partir daí, no plano interno, restava ao País adotar as medidas, convencionadas, para a efetiva repressão e dissuasão à prática do suborno transnacional por parte de empresas brasileiras.

E foi exatamente o que aconteceu em 2002, quando, por meio da Lei 10.467, três novos dispositivos legais foram incorporados ao Código Penal (arts. 337-B, 337-C e 337-D). Além de apresentar a definição do que se entende por funcionário público estrangeiro, a alteração normativa criminalizou atos que se relacionam justamente com o oferecimento de vantagens indevidas a esses agentes.

Mas essa medida ainda não era suficiente. Ao tratar somente da responsabilização penal, limitada às pessoas físicas, mantinha fora do alcance e da aplicação de sanções as pessoas jurídicas envolvidas no ilícito. A legislação então vigente e que se voltava para pessoas jurídicas permitia a responsabilização somente em outras hipóteses, tais como em irregularidades em contratos e licitações no plano interno (Lei nº 8.666/93 – Lei de Licitações) ou por comportamento anticoncorrencial (Lei nº 12.529/11 – Lei do CADE, antiga Lei nº 8.884/94). A questão do suborno transnacional não era tratada.

Somente em 2013, em meio ao clamor público das manifestações que tomaram as ruas naquele ano, é que veio a lume a Lei nº 12.846, também conhecida como Lei Anticorrupção. E, a partir de então, com a nova lei, tornou-se possível a aplicação de sanções às pessoas jurídicas brasileiras envolvidas em atos ilícitos no exterior.

Não se trata, é importante anotar, de apenação de pessoa jurídica por prática de crime, em razão da incompatibilidade de tal modelo de responsabilização com o sistema penal brasileiro. O que a lei possibilita, de modo expresso, é a responsabilização, cível e administrativa, da empresa. Tal distinção é fundamental e impositiva.

Mas, e com o advento da lei nova, o que muda efetivamente? Eis que, em texto da Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 6.826/10, que veio a resultar nessa Lei Anticorrupção, já se indicava a vocação e objetivo daquela proposta, ao mencionar que “o Brasil obrigou-se a punir de forma efetiva as pessoas jurídicas que praticam atos de corrupção, em especial o denominado suborno transnacionaI, caracterizado pela corrupção ativa de funcionários públicos estrangeiros e de organizações internacionais. Dessa forma, urge introduzir no ordenamento nacional regulamentação da matéria – do que, aliás, o país já vem sendo cobrado -, eis que a alteração promovida no Código Penal pela Lei nº 10.467, de 11 de junho de 2002, que tipificou a corrupção ativa em transação comercial internacional, alcança apenas as pessoas naturais (…)”

Do ponto de vista prático, é relevante destacar, inicialmente, que a Lei Anticorrupção não se limita à repressão de atos ilícitos praticados por pessoas jurídicas no exterior. Pelo contrário, o microssistema inaugurado pelo aludido diploma legal tem ampla incidência no cenário interno, de modo a alcançar irregularidades praticadas em face da Administração Pública nacional, em sentido e compreensão amplos. Sendo assim, pode – e deve – ser aplicada também por Estados, Municípios e Distrito Federal.

Todavia, em relação à prática de suborno transnacional, a competência para a repressão e persecução fica mantida na exclusiva alçada da União e, no tocante à responsabilização administrativa, especificamente do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União – CGU, por expressa previsão legal.

Registre-se que, no tocante à própria conceituação dos atos ilícitos, a Lei Anticorrupção inicialmente determina que devem ser punidos os atos “que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil”. E, logo em seguida, passa a reprimir, de modo específico, a prática de “prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada”.

Apesar da evidente elasticidade e moderada imprecisão dos termos acima apresentados – o que indica o imprescindível papel que a doutrina e jurisprudência terão para determinar o exato alcance da lei -, é certo que a prática do suborno transnacional, ao lado de diversos outros ilícitos cometidos no Brasil, é abrangida e alcançável pela norma aqui em comento.

Merece atenção, igualmente, a questão da responsabilidade objetiva. De fato, considerado alicerce estruturante da Lei Anticorrupção, tal modelo de responsabilização permite a punição da empresa somente com a demonstração do fato ilícito e de seu nexo de causalidade com o comportamento adotado por seu empregado ou representante. Desta forma, ainda que a direção da empresa tenha adotado todas as medidas para evitar a prática da irregularidade, se tal fato ocorrer, aquela pessoa jurídica poderá ser responsabilizada.

Resta evidenciado, assim, e especificamente no caso de empresas que atuam no exterior, que a contratação de escritórios de representação local ou procuradores fora do País passa a exigir uma cautela adicional. Com efeito, a possibilidade de a empresa ser punida diretamente por atos ilícitos praticados por esses agentes – notadamente pelo oferecimento de vantagens indevidas para funcionários públicos estrangeiros – gera a necessidade de cuidadosa análise no histórico desses representantes, bem como eventual treinamento na legislação brasileira.

Neste sentido é que a adoção e aperfeiçoamento dos mecanismos de integridade – o chamado compliance anticorrupção – apresenta-se como outro importante ponto ventilado pela Lei nº 12.846/13. Apesar de não ser suficiente para afastar a punição da empresa, a demonstração de que a pessoa jurídica está comprometida com a implementação de mecanismos para prevenir e remediar atos ilícitos tem aptidão para atenuar as sanções previstas na lei.

Vale frisar, inclusive, que, em relação a tais punições, a Lei Anticorrupção prevê duas espécies de penalidades administrativas: multa e publicação extraordinária da decisão condenatória. No tocante à primeira, a empresa responsável pelo ilícito pode ser condenada ao pagamento de multa no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto anual. Na impossibilidade da utilização de tal critério, a multa terá como valor mínimo a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) e máximo de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

Evidente que essa publicação extraordinária, juntamente com a negativa divulgação do nome da pessoa jurídica no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) – cadastro também previsto na Lei Anticorrupção e administrado pela CGU –, representa substancial risco reputacional, com possíveis e sérias consequências negativas à imagem da empresa.

O vigor desse conjunto de sanções, somado às punições de caráter cível – que não são objeto deste artigo -, indicam o indiscutível fortalecimento da estrutura de incentivos destinada a inibir os atos ilícitos reprimidos pela lei. É o que se espera e o que se almeja.

Por fim, é oportuno que se faça, aqui, menção, ainda que breve, ao instrumento do acordo de leniência.

Mesmo quando se aceita que a Lei anticorrupção não tenha delineado, de modo preciso e completo, os contornos jurídicos para a devida aplicação de tal ferramenta, é inegável que o acordo de leniência tem, efetivamente, vocação para se tornar relevante instrumento de investigação. É, neste sentido, por exemplo, que a lei prevê que a pessoa jurídica colaboradora que auxiliar no esclarecimento de ilícitos e na devida identificação dos envolvidos pode ser beneficiada com uma significativa redução no quantum da multa – até dois terços -, além de poder ser isenta da eventual publicação extraordinária da decisão.

No mesmo sentido, a necessidade de aperfeiçoamento ou adoção dos mecanismos de integridade constitui cláusula necessária no acordo, o que resulta em significativo incentivo à cultura de integridade empresarial. Contudo, e não obstante esse inegável espectro positivo de desdobramentos práticos, somente a aplicação concreta dos acordos de leniência indicará sua real utilidade e viabilidade jurídica em casos de ilícitos transnacionais. Ademais, os órgãos públicos responsáveis pelo combate à corrupção devem demonstrar maturidade na aplicação do novo instituto, primando pela cooperação em prol do interesse público, de maneira a se estabelecer um ambiente probo e de efetiva recuperação de ativos decorrentes da prática de atos lesivos.

Em modo de síntese, e diante do que foi apresentado nos parágrafos anteriores, é certo que o avanço no combate à corrupção percebido nos últimos anos – notadamente em razão dos desdobramentos da Operação Lava-Jato – veio acompanhado pela oportuna e proveitosa inauguração de vigoroso arcabouço normativo, que, além de estruturar um microssistema jurídico interno de repressão a ilícitos praticados por empresas, alcança e reprime irregularidades praticadas por pessoas jurídicas brasileiras no exterior.

Necessário registrar, contudo, que somente o esforço conjunto da comunidade internacional pode garantir a efetiva repressão à prática do suborno transnacional.

Nesta direção, é sempre oportuno recordar que não é no país de origem da empresa corruptora que as externalidades negativas desse ato de corrupção projetam-se com mais vigor. Na realidade, é o local onde se encontra o agente corrompido que mais sente os perversos efeitos dos crimes transnacionais. É justamente naquele país que negócios jurídicos viciados serão concluídos e que o princípio da livre concorrência restará violado, com contratações ineficientes, falta de transparência e indiscutível prejuízo à sociedade. E ainda mais lamentável é que tal quadro negativo seja tanto mais grave em nações menos favorecidas, onde os altos índices de corrupção facilitam a prática desses crimes, com severas consequências para as já fragilizadas populações locais.

Assim, espera-se, no plano nacional, o constante fortalecimento dos órgãos internos de combate à corrupção e a efetiva e suficiente aplicação da recente legislação relacionada a tal matéria. Da mesma forma, a adesão de outras nações a essa linha de enfrentamento a crimes transnacionais é medida salutar e oportuna, e coloca-se como condição inarredável para a construção de ambiente internacional mais probo e ético nas relações entre agentes públicos e privados. E a cooperação internacional e troca de experiências – tal como visto e praticado no Encontro do Grupo de Trabalho Anticorrupção do G20 – é providência indispensável para o êxito na criação desse novo cenário.

Antonio Carlos Vasconcellos Nóbrega - Corregedor-Geral da União. Auditor Federal, Advogado. Mestre em Direito, Instituições e Desenvolvimento pela Universidade Católica de Brasília. Pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV/RJ. Pós-graduado em Direito do Consumidor pela Escola de Magistratura do RJ

Renato de Lima França - Consultor Jurídico do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União. Procurador Federal. Pós-Graduado em Direito Civil e Processo Civil pelo instituto dos Magistrados do DF

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