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Projeto de lei de contrato de seguro ataca a arbitragem

Texto proíbe que arbitragem se realize com base em costumes e regras internacionais de comércio
Felipe Vollbrecht Sperandio
Pixabay
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O Projeto de Lei da Câmara (PLC) n. 29/2017 regula normas gerais em contratos de seguro privado, e está sob consulta pública no site do Senado Federal.[1] Este texto critica algumas mudanças propostas pelo citado PLC, uma vez que elas conflitam com direitos previstos na Lei de Arbitragem n. 9.307/1996.

1 – A LEI DE ARBITRAGEM E AS PROPOSTAS DO PLC n. 29/2017

De plano, é importante destacar os direitos já consolidados pela Lei de Arbitragem, a saber:

  • liberdade para escolher a lei aplicável ao contrato;
  • liberdade para escolher a sede da arbitragem;
  • liberdade para escolher se a arbitragem será de direito ou equidade;[2]
  • liberdade para acordar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio;[3]
  • liberdade para escolher a língua em que o procedimento arbitral será conduzido.

Além desses direitos, a Lei de Arbitragem prevê requerimentos adicionais de forma para cláusulas arbitrais contidas em contratos de adesão.[4]

A autonomia da vontade assegurada pela Lei de Arbitragem foi uma grande vitória alcançada pelo direito brasileiro, na medida que afasta as desatualizadas regras de conflito de leis previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e permite que as partes moldem o procedimento de resolução de disputas de acordo com a necessidade de cada contrato.

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu o papel-chave da arbitragem no direito brasileiro.[5] O legislativo, por seu lado, modernizou a Lei de Arbitragem em 2015[6] e aumentou o escopo de aplicação desta lei.[7] A arbitragem no Brasil é um caso de sucesso mundial. O Brasil, inclusive, já é o terceiro país com mais partes envolvidas em arbitragens ICC – Câmara de Comércio Internacional.[8]

É possível afirmar também que a arbitragem é a regra em contratos domésticos complexos, em contratos que envolvem elementos internacionais, além de ser amplamente utilizada em disputas de seguro e resseguro.

O PLC n. 29/2017, por sua vez, propõe algumas obrigações que demonstram claro conflito com as liberdades já assentadas na legislação da arbitragem, como:

  • obrigação de submeter a arbitragem ao procedimento e às regras do direito brasileiro; [9]
  • obrigação de a arbitragem ter como sede o Brasil;[10]
  • obrigação de se aplicar a lei brasileira a todas as modalidades de contrato de seguro;[11]
  • obrigação de o contrato de seguro ser redigido na língua portuguesa;[12]
  • obrigação de requerimentos adicionais de forma para cláusula arbitral em contratos de seguro;[13]

O mesmo PLC ainda sugere que todo o contrato de seguro é um contrato de adesão;[14] e implicitamente proíbe que a arbitragem se realize com base nos usos e costumes, e nas regras internacionais de comércio.[15]

O PLC impõe severas limitações a direitos previstos na Lei de Arbitragem. Tais limitações são inoportunas, pelas razões a seguir pontuadas.

2 – AUTONOMIA DA VONTADE

A cláusula arbitral é elemento essencial à equação econômico-financeira do contrato. Por exemplo, ao escolher a sede da arbitragem, as partes do contrato concedem jurisdição exclusiva ao poder judiciário do país sede da arbitragem para decidir ação de anulação de sentença arbitral. Esta característica é importante porque parte alguma do contrato gostaria de se submeter à jurisdição do poder judiciário da parte contrária.

As exigências ou concessões feitas pelas partes durante a negociação da cláusula arbitral impactam o preço do contrato. Isso é particularmente verdade em seguro de grandes riscos, como, por exemplo, cobertura securitária para riscos de engenharia e atrasos de partida em usina hidrelétrica localizada no Brasil. O mercado de seguros e resseguros no Brasil não possui capacidade financeira para cobrir riscos de valores tão altos. Riscos dessa monta e complexidade técnica são negociados e segurados no mercado internacional.

Com base no exemplo da usina hidrelétrica, a realidade comercial é a seguinte. O consórcio dono da hidrelétrica (Consórcio) vai ao mercado internacional buscar cobertura securitária. O Consórcio e as seguradoras internacionais negociam e acordam os termos do contrato de seguro. Contudo, há regulação no sentido de que somente seguradoras brasileiras podem colocar apólice de seguros para cobrir riscos situados no Brasil.[16] Então, as seguradoras internacionais contratam seguradoras brasileiras para fazer o fronting da apólice no Brasil. As seguradoras brasileiras retêm uma parcela ínfima do risco e resseguram mais de 99% do risco para as seguradoras internacionais que negociaram a cobertura securitária. A apólice de seguro é firmada entre o Consórcio e as seguradoras brasileiras. O contrato de seguro negociado no exterior entre o Consórcio e as seguradoras internacionais é convertido em contrato de resseguro, back-to-back, firmado entre as seguradoras brasileiras e as seguradoras internacionais.

O risco, na realidade, é coberto por companhias internacionais.[17] Ao colocar a apólice de seguro no mercado brasileiro (fronting), as seguradoras brasileiras exercem papel secundário, a fim de cumprir com uma formalidade imposta por lei. Alguém poderia questionar e argumentar que se trata de um contrato doméstico? Sim, mas só no papel. A realidade comercial é outra; é um negócio jurídico pactuado no estrangeiro, revestido de peculiaridades e complexidades de um contrato internacional.

A Lei de Arbitragem garante ao Consórcio e às seguradoras a liberdade para moldar o mecanismo de resolução de disputas, de acordo com a realidade comercial do contrato. Poderiam optar, por exemplo, por arbitragem com sede em país neutro.

O direito à neutralidade, a propósito, é engrenagem-chave à celebração do contrato porque garante que parte alguma será vista como tendo a “vantagem de jogar em casa”.

O PLC, ao contrário, reduz o poder de barganha dos segurados – ao obrigar que a arbitragem tenha sede no Brasil, sob o direito material e processual brasileiro.

Contudo, pode ser mais vantajoso ao segurado contratar arbitragem em sede neutra e, em troca desta concessão contratual, pagar menos pelo prêmio do seguro.

O prazo prescricional talvez seja um fator relevante ao segurado, que poderá barganhar, mediante contraprestação financeira, a aplicação de lei estrangeira que lhe assegure prazo prescricional mais extenso do que o prazo previsto na lei brasileira.[18]

Outro exemplo situa-se no âmbito do cyber-insurance, que cobre destruição de banco de dados corporativo, extorsão de hackers e outros sinistros. A legislação brasileira ainda não regulou esta cobertura securitária específica, e a jurisprudência não testou a questão. Logo, o segurado pode buscar certeza e segurança com a aplicação de lei estrangeira, cujas consequências terá condições de avaliar.

Como se vê, há uma infinidade de variáveis relevantes que devem ser livremente barganhadas pelas partes de um contrato, e cabe ao legislador permitir que as partes tenham liberdade para negociar e contratar.

Restrições ao poder de barganha do tomador de serviço (segurado) e limitações ao direito do prestador de serviço (seguradoras e resseguradoras) resultarão em aumento do custo da transação. O prêmio do seguro será mais alto, contribuindo para o infame “Custo Brasil”. Ora, “não existe almoço grátis”.

O direito deve servir como plataforma para fomentar a indústria e o comércio. A tendência mundial é reduzir a interferência estatal em relações comerciais privadas, a fim de incentivar a prosperidade.

Na China, por exemplo, que está preparando um novo Código Civil, os legisladores excluíram da lei atual a seguinte determinação: “em casos em que não houver previsão legal, as atividades devem ser de acordo com as normas estatais”.[19] A Arábia Saudita recentemente alterou sua lei de arbitragem com o objetivo de garantir ampla autonomia para arbitrar.[20] A lei de seguro espanhola determina que, em contratos de seguro de grandes riscos, as partes são livres para escolher a lei aplicável.[21] Na Inglaterra, onde o direito securitário conta com séculos de precedentes, não há restrição alguma à autonomia da vontade das partes.

Como regra, percebe-se que há uma relação próxima entre legislações minimalistas e desenvolvimento econômico e social. Setores da economia altamente regulados atraem menos agentes econômicos. A quantidade de agentes competindo em determinado mercado guarda estreita relação com o preço e a qualidade dos serviços prestados. Esta foi uma das razões para a quebra do monopólio de resseguro do IRB Brasil RE em 2007, ou seja, desenvolver o mercado de seguros e resseguros por meio da entrada de novos agentes.

No Doing Business Ranking, elaborado pelo Banco Mundial em 2017, o Brasil figura na singela 123ª posição. Esta classificação impacta negativamente o fluxo de investimento externo no país.[22] A evolução neste ranking não se materializará com o aumento de regulação de mercado.

O PLC é impertinente no que concerne à resolução de disputas porque ataca a autonomia da vontade e retira direitos assegurados pela Lei de Arbitragem. É também indesejável sob o ponto de vista econômico porque limita o escopo da barganha negocial em contratos de seguro e, inevitavelmente, eleva o custo da transação.

3 – USOS E COSTUMES

O procedimento arbitral decidido com base nos usos e costumes da indústria e nas regras do comércio internacional, muitas vezes, é mais célere e barato do que o procedimento com base no direito.

Transporte marítimo e seguro marítimo, por exemplo, são indústrias consolidadas em séculos de práticas e de costumes globais. Decidir com base nos usos e costumes dessas indústrias resulta em previsibilidade porque diminuiu o risco de decisões anômalas, atreladas a tecnicalidades do direito de uma ou outra jurisdição. Em outras palavras, as partes de uma disputa gastam menos tempo e dinheiro confrontando cláusulas contratuais internacionais contra um direito doméstico. E tal economia pode ser revertida no preço de serviços e produtos. Muitas vezes, as partes da disputa buscam estabilidade para a relação ou até mesmo definir e desenvolver relações futuras; para tanto, tudo que elas precisam é decisão rápida e comercialmente sensata.

Não há, portanto, razão para privar os segurados brasileiros do direito de resolver suas disputas com base nos usos e costumes da indústria, conforme assegurado pela Lei de Arbitragem.

4 – CONTRATO DE SEGURO COMO CONTRATO DE ADESÃO

Os contratos de seguro não são, necessariamente, contratos de adesão. Para determinar se um contrato é de adesão, o julgador precisa investigar se as partes negociaram o contrato, em posição paritária – ou, ao menos, verificar se as partes teriam a oportunidade de negociar termos contratuais, caso assim desejassem.[23] É preciso, portanto, análise de questão fática, caso a caso.

Certas coberturas, é fato, são desenhadas de acordo com a necessidade do tomador de seguros. A Petrobras, por exemplo, deve realizar licitação para contratar apólice de responsabilidade civil para administradores (D&O). O edital de licitação descreve as características e as especificações do serviço a ser contratado, incluindo indicativo do custo estimado. [24] As seguradoras, por sua vez, submetem propostas de cobertura securitária feitas sob medida aos termos do edital de licitação. Depois que a Petrobras seleciona a seguradora vencedora, há uma presunção juris tantum de intenso tráfego negocial entre as partes para definir cláusulas de cobertura ou exclusões específicas, e garantias adicionais.[25]

Não se deve rotular um contrato de acordo com seu tipo ou modelo econômico, sob pena de afastar o direito brasileiro da realidade comercial.

É importante mencionar que em outras jurisdições desenvolvidas, como EUA e Inglaterra, não há determinação legal no sentido de que todo contrato de seguro é contrato de adesão.

Caso o contrato de seguro seja de adesão, e na maioria das vezes realmente é, o artigo 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem já enfrenta a questão de maneira adequada.[26] A redação dada ao artigo 63 do PLC pode causar confusão, já que leis inúteis enfraquecem as leis necessárias.[27]

Em suma, rotular todo contrato de seguro como contrato de adesão não é inconveniente somente na perspectiva da arbitragem. Tal rótulo influenciaria a interpretação material do contrato, já que o segurado sofisticado sempre se beneficiaria, artificialmente, das disposições contidas nos artigos 423 e 424 do Código Civil.[28]

5 – SEGURO CONSUMERISTA E SEGURO COMERCIAL

O PLC perde preciosa oportunidade para diferenciar o seguro de viés consumerista do seguro comercial.

Contrato de seguro de quitinete não pode ser interpretado da mesma forma que contrato de seguro de usina hidrelétrica. O primeiro, provavelmente, é um contrato de consumo e um contrato de adesão. O segundo não é contrato de consumo, por razões de direito[29] e, muito provavelmente, é um contrato paritário, plenamente discutido, dada a singularidade e a complexidade dos riscos cobertos.

O princípio constitucional da igualdade, quando interpretado em sua plenitude, determina que os desiguais devem ser tratados de maneira desigual na exata medida das suas diferenças. Assim ocorre na Inglaterra, que promulgou lei de seguro consumerista e lei de seguro comercial, o Consumer Insurance Act 2012 e o Insurance Act 2015, respectivamente.

6 – CONCLUSÃO

Do exposto, pode-se afirmar que o PLC bate de frente com a Lei de Arbitragem, ao tolher direitos dos contratantes, tal como a escolha de leis e regras aplicáveis ao contrato e ao mecanismo de resolução de disputas. Ademais, pode criar precedente perigoso, pois leis futuras, regulando outras indústrias, também poderiam pugnar por tratamento diferenciado em relação à arbitragem. Há um risco real de esvaziar a Lei de Arbitragem por vias oblíquas.

O PLC também agride a autonomia da vontade e atua contra a globalização comercial ao propor a construção de um muro ao redor da arbitragem de seguro no Brasil, a fim de isolá-la de qualquer elemento internacional. Tal postura é contrária à tendência mundial de mínima intervenção estatal na esfera privada dos contratos, com vistas a atrair agentes econômicos ao mercado e, assim, promover o desenvolvimento da economia.

Todos esses apontamentos permitem propugnar em favor das seguintes medidas:

  1. a) substituir a redação do artigo 63 do PLC n. 29/2017 pela seguinte nova redação: “A resolução de litígios por meios alternativos será de acordo com a Lei de Arbitragem n. 9.307/1996, a Lei de Mediação n. 13.140/2015, e outras leis promulgadas para tais fins”;
  2. b) substituir a redação do artigo 9, §1º do PLC n. 29/2017 pela seguinte nova redação: “Ressalvada a autonomia da vontade assegurada pela Lei de Arbitragem n. 9.307/1996, aplica-se a lei brasileira:”.
  3. c) eliminar o termo “adesão” dos artigos 32; 33, §1º; 34 parágrafo único; e 63 do PLC n. 29/2017.
  4. d) excluir integralmente o artigo 51, §2º do PLC n. 29/2017.
  5. e) suprimir do artigo 51 do PLC n. 29/2017 a seguinte redação: “obrigatoriamente redigido em língua portuguesa”.

Por derradeiro, é oportuno mencionar que este texto não opina com relação a qualquer outro artigo do PLC n. 29/2017.

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[1] Para participar da consulta pública e acessar o conteúdo do PLC n.29/2017 clique aqui: https://www12.senado.leg.br/ecidadania/visualizacaomateria?id=128831

[2] Lei de Arbitragem n. 9.307/1996. “Art. 2º. A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.”

[3] Lei de Arbitragem n. 9.307/1996. Art. 2º. “[…] § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”

[4] Lei de Arbitragem n. 9.307/1996. Art. 4º “[…] § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.

[5] Ver BRASIL. Justiça Federal. Conselho de Justiça Federal. Jurisprudência do STJ consolidou arbitragem no Brasil, afirma corregedora nacional. 16.03.2016. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/noticias/2016-1/marco/jurisprudencia-do-stj-consolidou-arbitragem-no-brasil-afirma-corregedora>. Acesso em: 26 maio 2017.

[6] Ver COMITÊ BRASILEIRO DE ARBITRAGEM. Brasil recebe prêmio de “most improved jurisdiction” da Global Arbitration Review. 17 jul. 2014. Disponível em: <http://cbar.org.br/site/blog/noticias/brasil-recebe-premio-de-most-improved-jurisdiction-da-global-arbitration-review>. Acesso em: 26 maio 2017.

[7] Lei n. 13.129, de 2015. Art.igo “1º […], § 1º incluiu expressa autorização a administração pública direta e indireta para da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

[8] Ver INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE. BRASIL. ICC lança escritório da Corte Internacional de Arbitragem em São Paulo durante Brazilian Arbitration Day. 08 maio 2017. Disponível em: <http://www.iccbrasil.org/noticias/2017/5/8/ICC-lanca-escritorio-da-corte-durante-bad/>.Acesso em: 26 maio 2017.
[9] PLC n. 29/2017. Art. 63. “A resolução de litígios por meios alternativos não será pactuada por adesão a cláusulas e condições predispostas, exigindo instrumento assinado pelas partes, e será feita no Brasil, submetida ao procedimento e às regras do direito brasileiro.
Parágrafo único. O responsável pela resolução de litígios é obrigado a divulgar, em repositório de fácil acesso a qualquer interessado, os resumos do conflito e das decisões respectivas, sem identificações particulares”.

[10] Idem. Art. 63 do PLC n. 29/2017.

[11] PLC n. 29/2017. Art. 9º “O contrato de seguro, em suas distintas modalidades, será regido por esta lei.

  • 1º Aplica-se exclusivamente a lei brasileira:

I – aos contratos de seguro celebrados por seguradora autorizada a operar no Brasil;

II – quando o segurado ou o proponente tiver residência ou domicílio no país;

III – quando no Brasil situarem-se os bens sobre os quais recaírem os interesses garantidos; ou

IV – sempre que os interesses garantidos recaírem sobre bens considerados relevantes para o desenvolvimento da infraestrutura brasileira.”

[12] PLC n. 29/2017. Art. 51. “O proponente deverá ser cientificado com antecedência sobre o conteúdo do contrato, obrigatoriamente redigido em língua portuguesa, e inscrito em suporte duradouro, qualquer meio idôneo, durável e legível, capaz de ser admitido como meio de prova.”

[13] Idem. Art. 63 do PLC n. 29/2017.

[14] Conclusão com base na leitura dos artigos 32; 33, §1º, 34, parágrafo único; e 63 do PLC n. 29/2017.

[15] Idem. Art. 63 do PLC n. 29/2017; combinado com Art. 51, § 2º. “Serão nulas as cláusula redigidas em idioma estrangeiro ou que se limitem a referir a regras de uso internacional”.

[16] Art. 24 do Decreto-Lei n. 73 de 21 de novembro de 1966. Ver Art. 20 da Lei Complementar n. 126, de 15 de janeiro de 2007 para exceções que permitem contratação de seguro no exterior.

[17] As usuais claims control clauses contidas em contratos de resseguro determinam que as seguradoras internacionais controlam o ajuste do sinistro e, em caso de disputa, também controlam as negociações e os acordos. As seguradoras nacionais não podem aceitar responsabilidade ou transacionar sem a aprovação das seguradoras internacionais. Tudo isso porque, na realidade, as seguradoras internacionais negociaram os termos do seguro com o segurado brasileiro e aceitaram cobrir o risco.

[18] Alguns autores expressam opinião contrária e defendem que a eleição de direito estrangeiro, em contratos de seguro cujo segurado resida no Brasil, mesmo quando houver cláusula arbitral, ainda assim, seria uma violação à ordem pública brasileira.

[19] THE ECONOMIST. China finally starts to write a proper civil code. Mar, 16th 2017. Disponível em: <http://www.economist.com/news/china/21718878-party-will-remain-final-judge-china-finally-starts-write-proper-civil-code>. Acesso em: 26 maio 2017.

[20] SAUDI ARABIAN LAW OVERVIEW. 19. Dispute Resolution. Commercial Litigation. 2017. Disponível em: <http://www.saudilegal.com/saudilaw/19_law.html>. Acesso em: 26 maio 2017.

[21] Artigo 107(2), Lei n. 50/1980, de 8 de outubro. Contrato de Seguro. Espanha.

[22] WORLD BANK GROUP. Doing Business Ranking. 2017. Disponível em: <http://www.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/brazil>. Acesso em: 26 maio 2017.

[23] “O que firmaram, o fizeram livre e consensualmente, com possibilidade de a autora-distribuidora rejeitar a contratação, caso entendesse excessivamente onerosa. A instrumentalização não foi imposta à autora, de modo que o simples fato de haver padronificação em sua feitura, se é que houve, não o torna de adesão. A providência é necessária e visa à facilitação no firmamento e, em razão dos inúmeros contratos formalizados pela ré, faz-se necessária a adoção de um modelo para otimizar a negociata, sem, contudo, que isso implique em estipulação de regras a serem seguidas unilateralmente, sem possibilidade de revisão ou alteração, de acordo com a vontade específica de cada parte. Cf. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação n. 0101194-54.2011.8.26.0100. Relatora Cristina Zucchi. São Paulo. Julgamento 17/02/2014. Disponível em: <https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/122626001/apelacao-apl-1011945420118260100-sp-0101194-5420118260100>.  Acesso em: 26 maio 2017.

No mesmo sentido: “Correto o posicionamento monocrático. A cláusula compromissória tem caráter obrigatório e efeito vinculante, como destacado a fl.705, não se aceitando a tese de se tratar de contrato ‘de adesão’ o pacto de compra e venda de safra de cana-de-açúcar, que pode ou não ser livremente estabelecido pelas partes (essa discricionariedade afasta a adesão obrigatória; quando muito, o contrato é ‘por adesão’, o que de modo algum afasta a obrigatoriedade de cláusula arbitral). SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação n. 0022434-04.2011.8.26.0032. Relator Soares Levada. São Paulo. Julgamento 01/06/2016. Disponível em: <https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/345594652/apelacao-apl-224340420118260032-sp-0022434-0420118260032>. Acesso em: 26 maio 2017.

[24] De acordo com o Decreto n. 2.745, de 24 de agosto de 1998.

[25] Contratos de adesão são contratos redigidos e oferecidos ao público; não são contratos elaborados para uma corporação específica.

[26] Lei de Arbitragem n. 9.307/1996. Art. 4º “[…] § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”

[27] MONTESQUIEU. L’Esprit des lois. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[28] “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

“Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

[29] O segurado usa o seguro como insumo da atividade comercial, a fim de explorar o lucro; portanto, aqui, o segurado não se encaixa na definição legal ou jurisprudencial de consumidor.

*Este texto representa a opinião do autor, tão somente, e não vincula a posição das instituições em que trabalha.   

Felipe Vollbrecht Sperandio - Counsel de Clyde & Co LLP. Professor assistente de arbitragem comercial internacional e comparada da Queen Mary University of London

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