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Perícia judicial preventiva em contratos administrativos

O tempo dirá se faremos bom uso do instituto
Roberto Ricomini Piccelli
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  1. Introdução

 

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe uma grande novidade com o novo regime da produção antecipada de provas. No sistema anterior, esse tipo de demanda tinha um uso bastante restrito. Tratava-se de uma ação cautelar, e, como tal, estava condicionada à constatação da urgência na produção de uma determinada espécie de prova. Pode-se dizer que o instituto foi totalmente reformatado nos artigos 381 do novo Código. É ainda possível requerê-la para antecipar uma prova urgente, mas o seu cabimento foi estendido nos incisos II e III do dispositivo para hipóteses relacionadas à prevenção de litígios.

Ou seja, a produção antecipada de provas não mais constitui necessariamente uma antecipação de uma prova que houvesse, em outras circunstâncias, de ser produzida em uma ação principal. Por isso, nos casos dos incisos II e III, seria mais adequado chamá-la de produção preventiva de provas.

O legislador, de forma muito louvável, compreendeu que a motivação para o ajuizamento de uma demanda definitiva pode ser exatamente uma crise de certeza – e não necessariamente uma certeza já pré-constituída. Para evitar a precipitação de muitos litígios, basta fornecer uma referência, e as partes terão o necessário para se autocompor. A necessidade dessa referência é sentida particularmente no caso dos contratos administrativos.

 

  1. A insegurança como fator de encarecimento dos contratos administrativos e de proliferação de demandas judiciais

 

Um contrato administrativo hoje pode passar por múltiplas esferas de fiscalização: o controle interno, desempenhado, em geral pelas controladorias; o controle dos tribunais de contas; o controle da probidade administrativa e o controle criminal, protagonizado pela polícia judiciária, pelo Ministério Público e, eventualmente, pelo Poder Judiciário.

Fraudes hão que ser combatidas. Ainda assim, não se pode ignorar que um dos efeitos colaterais da proliferação de instâncias de controle é um aumento significativo dos riscos para os envolvidos nas contratações com a Administração Pública[1]. Seria ingênuo supor que apenas os agentes mal-intencionados estariam expostos a riscos. Há sempre um grau de subjetividade envolvido na interpretação da lei e, mais ainda, na interpretação dos fatos. Não é fácil extrair previamente uma avaliação objetiva acerca da regularidade de um ato nem mesmo a partir do histórico de decisões de uma instituição de controle. Considerada, então, a pluralidade de instituições controladoras, o prognóstico de regularidade torna-se ainda mais incerto.

A incorporação de um custo correlacionado a esses riscos é apenas o primeiro efeito dessa insegurança crônica que ronda os contratos com a Administração. Outro problema marcante, porém, é a perspectiva de surgir um impasse caso algo não saia como planejado. É natural, afinal, que os agentes públicos, pelo grau de incerteza com que normalmente atuam, tenham receio em reconhecer espontaneamente a superveniência de situações que tragam desvantagem para um contratado e, portanto, não se sintam seguros para conceder-lhe compensações ou exonerá-lo de certas obrigações sem temer questionamentos posteriores pelos vários órgãos de controle. Paradoxalmente, o risco de se chegar a um impasse dessa natureza, e, consequentemente, a uma disputa judicial, alimenta ainda mais o custo dos contratos administrativos. É na resposta a esses impasses que a perícia judicial preventiva pode ajudar.

 

  1. A homologação judicial como fator de estabilidade

 

Embora a Administração Pública costume se guarnecer de estruturas de consulta prévia que podem, inclusive, ter ligação com os próprios órgãos de controle, nem sempre essas ferramentas proporcionam um nível de segurança satisfatório. Nem mesmo o aval expresso de órgãos de controle externo, como o Tribunal de Contas, garante, por exemplo, decisões concordes das autoridades responsáveis por outras esferas de controle, como o Ministério Público[2] e o Poder Judiciário.

Entretanto, de todos os órgãos envolvidos no controle, há um que ostenta, de fato, uma certa primazia sobre os demais: o próprio Poder Judiciário. Muito embora não seja uma hierarquia formal, na prática, cabe aos juízes a última palavra sobre a regularidade dos atos administrativos. Só o respaldo judicial é capaz de devolver aos agentes, portanto, a segurança tão em falta nos negócios com a Administração.

A vantagem do recurso à perícia preventiva prevista no novo código para os contratos administrativos é justamente poder conferir o crivo judicial a um procedimento sem que necessariamente se tenha instalado antes uma lide entre Administração e contratado.

A decisão que homologa o resultado da perícia não referenda o mérito do laudo[3], é verdade, mas oferece segurança porque chancela o procedimento. O conteúdo do laudo pericial homologado, a rigor, não obriga terceiros e nem mesmo o Poder Judiciário, mas o acompanhamento da produção da prova por um juiz natural lhe outorga um grau único de credibilidade, que é, aliás, a razão de ser do instituto da produção preventiva de provas. Além disso, o próprio mecanismo impessoal de indicação do perito, nomeado pelo magistrado, assegura uma presunção de imparcialidade ao profissional encarregado de avaliar a situação.

 

  1. Oportunidade e iniciativa da perícia preventiva

 

Supõe-se que, na maioria das vezes, uma perícia poderá ser cogitada se houver variação de alguma circunstância fática capaz de suscitar onerosidade excessiva para o contratado. A iniciativa de submeter a situação ao escrutínio de um profissional tecnicamente capacitado, sob mediação do Poder Judiciário, servirá então para elidir qualquer eventual suspeita que pudesse pairar quanto ao atendimento a um interesse legítimo do particular.

Qualquer tipo de repactuação poderá ser mediado por essa nova ferramenta. Aditamentos destinados ao restabelecimento do equilíbrio financeiro do contrato são os mais cotados para serem precedidos pela perícia judicial preventiva, mas outros impasses durante a execução do contrato também podem ensejá-la, como falhas no projeto, aumento de quantitativos, ou mesmo dúvidas a respeito das medições ou do recebimento de objetos.

Além disso, a perícia preventiva também poderá ser um mecanismo eficiente para fundamentar a rescisão amigável de contratos administrativos nas hipóteses em que o objeto se provar inexequível por fatores inimputáveis ao contratado ou em que se mostrar diverso do previsto no contrato. Servirá até mesmo para estimar o valor de indenizações em casos em que a rescisão não se dá por culpa do contratado.

Quanto ao cabimento, a perícia servirá para dirimir incertezas relacionadas à interpretação dos fatos. Naturalmente, porém, subsistirá sempre a subjetividade que é inerente à própria interpretação da lei. Por isso mesmo é que a produção preventiva de provas nunca terá as características de uma consulta. Será, no máximo, um vetor de estabilização das circunstâncias.   

Via de regra, a iniciativa da produção preventiva ficará a cargo do próprio contratado, que terá provavelmente maior interesse na resolução célere do impasse. Nada impede, porém, que a perícia preventiva seja efetuada a partir de um acordo entre as partes.

O artigo 52, parágrafo único, do novo Código de Processo Civil garante flexibilidade quanto ao local de ajuizamento de ações contra o Poder Público. Ainda assim, parece ser especial a regra do art. 381, § 2º, que prevê que “a produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu”. Embora a redação não estabeleça um grau de preferência entre os dois juízos, infere-se logicamente uma primazia do local onde a prova deva ser produzida caso a diligência tenha de ser feita em lugar pré-estabelecido. Nem faria sentido, máxime em tempos de processo eletrônico, ajuizar-se uma ação em uma localidade se todo o seu conteúdo – a produção da prova – tiver de ser desenvolvido em outra.

 

  1. Conclusão

 

É provável que o instituto da produção preventiva de provas contribua para o escopo de redução de litígios que animou o Código de Processo Civil de 2015. Esse potencial deve alcançar as relações contratuais mantidas pela Administração Pública, atualmente expostas a incertezas decorrentes, sobretudo, de uma fiscalização em várias frentes paralelas. Essa exposição proporciona riscos aos agentes público e privados envolvidos, a ponto de deflagrar disputas judiciais que poderiam ser evitadas se contassem com uma avaliação homologada judicialmente dos fatos subjacentes a certas situações. A perspectiva de contar com esse tipo de expediente conciliatório poderá até redundar na redução dos custos dos contratos com a Administração.

De outro lado, apesar de ser um instrumento útil para a resolução de impasses verdadeiros, a perícia preventiva não pode se naturalizar como providência de praxe para o deslinde de questões comezinhas nos contratos administrativos sob pena de um engessamento ainda maior das relações entre particulares e Administração Pública e de um consequente aumento dos custos envolvidos nos negócios com o Poder Público. O tempo dirá se faremos bom uso do instituto.

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[1] Sobre esse tema, ver um breve comentário que escrevemos em conjunto com Vivian Ferreira sobre os limites dos mecanismos de combate à corrupção: Para onde vamos no combate à corrupção?. Valor Econômico, São Paulo, p. 10, 13 ago. 2015, disponível em <http://www.valor.com.br/opiniao/4177852/para-onde-vamos-no-combate-corrupcao>
[2] O Ministério Público não tem o poder de impor obrigações a particulares, mas é certo que tem poder suficiente para ocasionar danos irreparáveis, como faz ao ingressar em juízo para pleitear a responsabilização por improbidade administrativa, por exemplo.
[3] Art. 383 (…) § 2o O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas.”

Roberto Ricomini Piccelli - Advogado atuante em direito público. Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo e Mestrando em Direito do Estado pela mesma instituição.

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