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Pagamento de auxílio-moradia a magistrados afastados

Remuneração ou indenização? O conflito de competências entre CNJ e Tribunais de Contas
João Gustavo de Paiva Pessoa
Gleydson Antônio Pinheiro Alexandre
Pixabay
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O pagamento do auxílio-moradia a magistrados e membros do Ministério Público (MP), por liminar do Ministro Luiz Fux e de outras ordens consectárias, gerou enormes controvérsias perante a sociedade brasileira. Sem adentrar no mérito desse ponto agora, outra questão relacionada ao tema que merece maiores considerações é o pagamento do referido auxílio a autoridades (magistrados e membros do MP) afastadas por decisão administrativa ou judicial.

É importante lembrar que a autoridade investigada e afastada de suas funções tem o direito de receber o subsídio e suas vantagens pessoais integralmente no decorrer do afastamento. As vantagens, a exemplo de biênios, quinquênios e adicionais por tempo de serviço, que devem ser conferidas mediante Lei, fazem parte, com efeito, da remuneração. Desse modo, entende-se que seja possível o recebimento, mesmo durante o afastamento.

Já os auxílios, a exemplo da ajuda de custo para moradia e o auxílio-alimentação, são verbas de caráter indenizatório, isto é, são devidas a aqueles agentes públicos que estejam no pleno exercício de suas atividades e, portanto, não integram a remuneração de quem os aufere. Por esse motivo, não incidem sobre elas os descontos tributário e previdenciário, bem como não são consideradas no cômputo da aferição do teto constitucional.

Logo, nada mais natural, então, pensar que não assiste direito aos servidores afastados a percepção de qualquer tipo de verba indenizatória, pois não estão exercendo as suas funções. Mutatis mutandis, foi esse o entendimento do STF ao decidir que os aposentados não têm direito ao auxílio-moradia. Cita-se as palavras da Relatora, Ministra Carmem Lúcia: “[…] a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de o auxílio-moradia ter caráter indenizatório e, portanto, não poder ser estendido aos servidores inativos.”[1]

Todavia, há entendimento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que confere também aos magistrados afastados o direito à percepção de auxílios, inclusive do auxílio-moradia, durante o afastamento[2].  Emprestando interpretação equivocada à Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35/79), o CNJ vem reconhecendo que os auxílios são remuneratórios e são devidos, portanto, àqueles magistrados que não estejam desempenhando regularmente as suas funções.

Todavia, a própria Resolução CNJ nº 199/2014, que regulamenta a ajuda de custo para moradia no âmbito do Poder Judiciário, estabelece, em seu art. 1º, que o auxílio é verba de caráter indenizatório. Justamente por serem verbas indenizatórias, os auxílios não fazem parte da remuneração de quaisquer servidores públicos e, por tal razão, não sofrem tributação e não respeitam o teto do funcionalismo público. Desse modo, o CNJ criou um entendimento que pode ter efeito diverso do desejado: caso as indenizações sejam reconhecidas como vantagens dos magistrados devem, também, sofrer tributação e respeitar o teto constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Cabe repisar que as verbas oriundas de indenizações não são encaradas como remuneração. Entretanto, seguindo o raciocínio do CNJ, o qual considera que as indenizações possuem caráter remuneratório, deve-se ter em mente que, naturalmente, os valores pagos a título de auxílio-moradia devem sofrer descontos do Imposto de Renda e da Contribuição Previdenciária, assim como também devem respeitar o teto do funcionalismo público. Não se pode é ter o melhor dos dois mundos: receber o auxílio-moradia, mesmo estando afastado das funções, com o entendimento que é vantagem remuneratória, e não sofrer a tributação devida e, ainda, não respeitar o limite do teto vencimental, com o argumento de que a verba é indenizatória.

Neste ponto, o Ministério Público de Contas, que atua junto ao Tribunal de Contas do Ceará (TCE/CE), contestou o pagamento de auxílio-moradia concedido a Desembargador afastado do Tribunal de Justiça. O referido agente, afastado desde junho de 2015, requereu ao seu órgão de origem (Tribunal de Justiça do Estado do Ceará – TJCE) que lhe fossem pagos, de forma retroativa, o auxílio-moradia e auxílio-alimentação, com amparo em decisões do CNJ sobre o tema, que concediam a magistrados afastados o direito ao recebimento de verbas indenizatórias.

Diante da flagrante ilegalidade, o Parquet de Contas ingressou com medida liminar com o intuito de não permitir o pagamento de verbas indenizatórias a membros do Judiciário durante o curso de processos disciplinares.

Assim, cabe o questionamento: pode o TCE/CE determinar a suspensão do pagamento do auxílio-moradia para os magistrados afastados? Em outras palavras, qual decisão deve prevalecer: a do CNJ ou dos Tribunais de Contas, já que ambos são órgãos de natureza administrativa? Há, dessa forma, um aparente conflito de normas constitucionais, previstas nos arts. 70/75 e 103-B.

No entanto, tendo em vista a “jurisdição” de contas, conferida pela Constituição Federal aos Tribunais de Contas ao atribuir a competência de julgar as contas dos administradores de recursos públicos, é crível considerar que cabe às Cortes de Contas a decisão final no que se refere ao controle financeiro no Poder Judiciário (art. 71, II, CF). Ademais, a própria Constituição, em seu art. 103-B, §4º, II, estipula que o CNJ deve desempenhar as suas funções sem prejuízo da competência do TCU. Outrossim, o Acórdão nº 3.668/2013-Plenário do TCU tratou do delicado assunto, e considerando que as competências do Congresso Nacional, com auxílio do TCU, devem se sobrepor às do CNJ, decidiu-se que cabe ao Tribunal de Contas o controle financeiro do Poder Judiciário.

Logo, verifica-se que não restam dúvidas sobre a qual órgão compete o controle financeiro do Judiciário: cabe ao Tribunal de Contas da União e, por simetria, às demais Cortes de Contas do País. Assim, os Poderes Judiciários Estaduais devem observar as decisões dos respectivos Tribunais de Contas Estaduais, considerando os ditames das Constituições Federal e Estaduais. Portanto, no citado caso concreto, a decisão do TCE/CE deve prevalecer em detrimento do entendimento proferido pelo CNJ.

Dessa forma, tendo em vista que as decisões do CNJ não podem se sobrepor aos julgados proferidos pelas Cortes de Contas, nada mais natural que o TCE/CE interprete, em contraponto ao CNJ, que seja ilegal a percepção de auxílios indenizatórios por magistrados afastados que respondem a processos administrativos ou judiciais.

Portanto, na visão destes subscritores, em consonância com o defendido pela doutrina, as verbas indenizatórias não fazem parte da remuneração e, por conseguinte, são indevidas àqueles magistrados que não se encontram no regular desempenho da sua função, em detrimento do posicionamento do CNJ. Ademais, a decisão do TCE/CE deve prevalecer, haja vista ser este o órgão competente para apreciar as contas do Judiciário cearense e possui, por mandamento constitucional, a competência para vetar despesas que contrariem a legislação vigente.

 

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[1] STF – RE 629851 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 23/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015.

[2] O CNJ decidiu, por maioria de votos, no âmbito do Pedido de Providências nº 0003472-35.2015.2.0000, assim como do Procedimento de Controle Administrativo nº 0001180-22.2016.2.00.0000, que os magistrados afastados possuem o direito a receber verbas de caráter indenizatório apesar não estarem desempenhando as suas atividades.

João Gustavo de Paiva Pessoa - Assessor do Ministério Público de Contas do Ceará

Gleydson Antônio Pinheiro Alexandre - Procurador do Ministério Público de Contas do Ceará

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