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O debate entre a Crítica Hermenêutica do Direito e AED

Desdobramentos desse debate na prática do direito brasileiro
Ziel Ferreira Lopes
William Galle Dietrich
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Recentemente fomos brindados com textos discutindo diferentes visões teóricas sobre o direito brasileiro, mais especificamente: uma crítica de Lenio Streck à Análise Econômica do Direito (AED); e uma resposta de Cristiano Carvalho em defesa da AED, passando ao ataque contra a Crítica Hermenêutica do Direito (CHD), escola de pensamento fundada por Streck.

Assumindo a perspectiva da CHD, pretendemos contribuir para seu diálogo com outras matrizes. Para tanto, procederemos da seguinte maneira: 1) faremos alguns esclarecimentos sobre as matrizes e seus pressupostos; 2) identificaremos a divergência entre CHD e AED; 3) analisaremos os desdobramentos desse debate na prática jurídica brasileira; e 4) a partir do debate analisado, esboçaremos algumas notas para futuros debates entre diferentes matrizes no direito.

1. Esclarecimentos sobre as matrizes e seus pressupostos

Em seu texto na coluna Senso Incomum, Streck criticou o uso mistificador de algumas teorias na nossa prática jurídica, como o bayesianismo, o explanacionismo, a AED etc. Em meio a isso tudo, lembrou de problemas enfrentados pela AED por conta de sua maneira cética de abordar o fenômeno jurídico, nos termos de um não-cognitivismo moral.

A principal objeção de Carvalho era que Streck teria feito uma caricatura da AED para poder atacá-la. Essa ideia determinou toda a sua resposta. Carvalho negou que a AED seja uma teoria cética, argumentando que se baseia em rigoroso método científico e que tem conexões com os padrões de objetividade do positivismo. Ainda, posicionou-se afirmando que ele, pessoalmente, se filia à teoria da verdade como correspondência. Então, voltou esta crítica contra a CHD, que, para ele, sempre esteve mais próxima dos Critical Legal Studies e que endossaria uma “teoria discursiva ou retórica da verdade”.

Há mesmo várias divergências entre CHD e AED sobre verdade, ciência, objetividade e outros temas filosóficos. As referidas escolas trabalham sobre pressupostos completamente distintos, que eventualmente levarão seus adeptos a não reconhecerem a validade da produção científica uns dos outros. Não será um debate fácil e isso não deve ser contemporizado. Apenas discordamos que o debate seja esse, tal como colocado por Carvalho. Isso porque não nos parece ter havido descaracterização da AED no texto de Streck, havendo sentido para que seja considerada uma teoria moralmente cética, o que faz com que a crítica streckiana seja, se não aceita por seus rivais, ao menos inteligível a todos. Além disso, o debate fica prejudicado porque a crítica lançada por Carvalho descaracteriza claramente os pressupostos da CHD. Nesse caso, sim, pode-se visualizar um “espantalho”. Ou seja, Carvalho acusa Streck de algo que ele mesmo faz.

Ao dizer que não entende porque a AED foi acusada de ser uma teoria cética, Carvalho argumenta que ela busca critérios rigorosos de cientificidade, ressalvado que, se há ceticismo, é aquele inerente a qualquer atividade científica.

Ao se falar em ceticismo, certamente não se reprovava aqui a atitude questionadora e crítica que move qualquer cientista, tampouco se imputava à AED um ceticismo extremo e global. Streck pontuava logo de início que se tratava de “ceticismo moral”, isto é, a impossibilidade de se dizer a sério que algo é bom/mau, certo/errado, justo/injusto.

Ora, isso não é novidade entre os críticos da AED, tendo motivado as principais objeções de Dworkin. Também não é novidade entre os defensores da AED, como o próprio Posner, que reivindica esse ceticismo moral e chega a desenvolver uma combativa postura anti-teórica, numa radicalização pragmática[1]. Streck chamou atenção para o ceticismo da AED na mesma linha do que um de seus corifeus confessa e assume. Ou seja, o próprio Posner aceita versões diluídas de não-cognitivismo moral.  Nesse ponto, Carvalho reconhece: “Não sei o que Streck quer dizer com ‘não-cognitivista moral’, talvez algo na linha positivista jurídica, o que não deixa de ser verdade”[2]. Sim, é exatamente nesse sentido, e aqui Carvalho concorda com a crítica central de Streck. Isso o dispensaria até de escrever sua “crítica da crítica”. Só que, na sequência, Carvalho comete novo erro, ao complementar: “Mas qualquer ciência o é”. Eis a verdadeira divergência, pois essa visão de Ciência é alvo de disputas teóricas profundas, sobretudo na área de Humanas. No Direito, então, que trabalha diretamente com questões normativas, essa disputa é fundamental. Aliás, mais recentemente, essa foi a grande briga de Ronald Dworkin com os positivistas. Podemos até discordar, mas jamais negar a história.

Apesar de desconsiderar esta categoria fundamental para a compreensão da crítica streckiana, Carvalho reclama da falta de detalhamento dado por Streck ao consequencialismo da AED, sua diferença em relação ao utilitarismo, a existência de diversos tipos de utilitarismo etc. Ora, os pressupostos assumidos pela AED em suas diferentes fases e vertentes estão longe de ser consensuais, o que não poderia ser abarcado por uma crítica de passagem. Nesse ponto, o detalhamento sequer parece necessário para a consistência da crítica principal feita por Streck. Mesmo que a AED trabalhe com um cálculo mais englobante de custos e benefícios, para além de dinheiro, permanece como um não-cognitivismo moral; continua não havendo diferença substancial entre direitos e metas sociais, princípio e política, justiça e alocação eficiente[3]. Mesmo fora da tradição hermenêutica, a maioria dos filósofos morais classificaria a AED nesse espectro do não-cognitivismo.

Ainda, chamam a atenção alguns equívocos cometidos por Carvalho sobre questões hermenêuticas. Veja que o jurista afirma que “Igualmente tampouco me consta que a linha heideggeriana/gadameriana, crítica do Iluminismo, pugne por qualquer pretensão de objetividade no processo de conhecimento, o que é fundamental para o projeto científico”. Vale mencionar que a Crítica Hermenêutica do Direito sempre se pautou pelo antirrelativismo da filosofia hermenêutica e da hermenêutica filosófica. É por isso, aliás, que a CHD propõe “constrangimentos epistemológicos” às decisões judiciais[4]. É por isso que propõe uma teoria (forte) da decisão jurídica, reivindicando um controle intersubjetivo na atribuição da norma ao caso concreto[5]. Nesse sentido, as palavras de Gadamer: “a compreensão deve ser pensada menos como uma ação de subjetividade e mais como um retroceder que penetra num acontecimento da tradição”[6]. Veja-se a obra magna de Gadamer (a começar pelo título!), sua reflexão sobre o conhecimento nas Ciências Humanas, toda a obra de Heidegger, de Ernildo Stein, mas sobretudo, tudo que já se produziu diretamente na CHD. Há teorias da verdade que superam o correspondentismo professado por Carvalho, sem cair nas teorias retóricas (que equivocadamente atribui à CHD). Aproximar dos Critical Legal Studies quem frequentemente é acusado de positivista exegético? Streck já discutiu e rediscutiu isso tudo muitas vezes[7].  Portanto, negar pretensão de objetividade a essa linhagem é demonstrar profundo desconhecimento sobre o tema.

Existem mais questões que poderiam ser mencionadas. Por exemplo, poderíamos aprofundar a afirmação feita por Carvalho de que “o método científico é um e apenas um”. Isso significa que todas as áreas do conhecimento necessariamente devem seguir um mesmo método?[8] Entretanto, nossa intenção não é refutar seu texto ponto a ponto. Apenas não poderíamos deixar de observar tais questões paradigmáticas.

2. A divergência entre CHD e AED

Não é a primeira vez que Streck se posiciona contra importações de certas teorias ao direito brasileiro. Lembre-se, por todos, o exemplo da ponderação alexyana. Ainda que não se separe de maneira analítica, sempre há dois níveis facilmente identificáveis nesses posicionamentos.

O primeiro é contra as “vulgatas”, o uso descompromissado, ad hoc, e mistificador desses recursos teóricos (daí comparar-se a invocação do bayesianismo numa sentença ao ordálio dos pintinhos envenenados por um sacerdote). E não nos enganemos: quanto mais exótica a teoria[9], mais atraente ela se torna para esse uso. A CHD, que sob certo sentido pode ser considerada exótica[10], talvez não seja invocada para esses propósitos por ter se associado de modo notório à crítica da discricionariedade judicial.

O segundo nível é o das suas divergências com as teorias originais, reconhecendo toda sua complexidade e sofisticação. Tanto é assim que há membros do nosso grupo pesquisando cada uma dessas teorias com que a CHD discute, sendo encorajados a isso.

Bem lembrado isso tudo, podemos agora nos concentrar na verdadeira divergência entre CHD e AED, desenvolvendo o que já foi anunciado: diverge-se de um enfoque cético quanto ao direito, à sua teoria, à sua autonomia em relação a outras ciências, às verdades na sua interpretação[11], a seus fundamentos e sua força deontológica, à justiça e à legitimidade, enfim, diverge-se do não-cognitivismo moral da AED em quaisquer desses pontos[12].

 3. Desdobramentos desse debate na prática do direito brasileiro

A aplicação desse debate girou em torno da Operação Lava jato, cuja invocação de certas teorias fez com que Streck advertisse sobre um possível “tiro no pé” de quem apelasse para AED: “porque, por ela, muitas operações da Justiça-MPF-PF podem ser severamente criticadas — mormente a operação carne fraca, assim como a divulgação das gravações do presidente Temer com Joesley (nesse dia, a bolsa perdeu 200 bilhões), porque mais causam prejuízo que felicidade (no sentido utilitarista — que, como se sabe, está por detrás da AED) — sem considerar os altos custos em diárias e logística das operações”.

Mais uma vez, Carvalho reclama que a aplicação desta escola não estaria sendo honrada em toda sua sofisticação pelo exemplo dado. Mas a AED de qual fase ou vertente? De algumas se podem esperar soluções tal como a imaginada. Também não há dúvidas de que outros pesquisadores da área poderiam chegar a soluções melhores sobre os benefícios a longo prazo do combate ao crime. Em todo caso, a adesão à teoria traz compromissos, inclusive quando seus resultados forem desagradáveis. E há soluções bem polêmicas para questões sociais defendidas por membros da AED, mesmo os mais destacados. Por isso, insistimos com Streck: a AED “pode ser um tiro no pé” para o direito brasileiro… e o direito brasileiro pode ser um tiro no pé para a AED! Não guardemos ilusões sobre como ela seria instrumentalizada pela nossa prática jurídica, na medida em que a tradição democrática dos EUA e sua funcionalidade institucional diferem – e muito – das brasileiras[13]. A nossa tendência nesse momento é invocar as soluções mais úteis ao jogo de poder da vez.

4. Notas para um debate entre diferentes matrizes no direito

 Numa coisa todos concordamos: precisamos de matrizes para enriquecer o debate jurídico, sem as quais ficamos limitados aos meros textos de opinião. E essa diferença de base aflorará quando discutirmos questões aplicadas, como a Lava Jato. Por isso a metaética, donde provém a classificação “não-cognitivismo moral”, nos parece uma disciplina interessante para os juristas, ao permitir que coordenemos nossas posições sobre o que se pode conhecer, como conhecer e como demonstrar o conhecimento no campo normativo. A partir dessa linguagem comum, podemos tornar nossos pressupostos e divergências mutuamente inteligíveis. Podemos cobrar coerência das teorias com esses pressupostos[14] e reconhecer desacordos profundos, pontos teoricamente incomensuráveis. E mesmo discordando, podemos, inclusive, encontrar agendas comuns de pesquisa. Na descrição[15] do fenômeno jurídico, de maneira mais ampla, tem grande interesse a análise econômica. Apenas se disputará o recorte que eventualmente despreze ou “empiricize” questões de justiça, que negue a verdade na interpretação do direito etc. Na prescrição de como o direito deve ser, haverá uma clara restrição de várias teorias do direito à aplicação da AED no âmbito da decisão judicial, sem prejuízo de seu interesse para o debate legislativo e para a administração pública.

Por fim, queremos deixar claro: a CHD não quer ter o monopólio sobre a teoria do direito. Isso não é diplomacia acadêmica, é a própria “alma” da hermenêutica (como diria Gadamer): que o outro possa ter razão. Que não detemos a última palavra. Podemos ter interações produtivas com várias outras matrizes. Com outras, podemos manter disputas saudáveis.

 

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[1] Cf. Richard Posner, “To summarize, I embrace a version of moral relativism, reject ambitious moral particularism, accept the descriptive accuracy (but not the normative authority) of moral pluralism, and accept diluted versions of moral subjectivism, moral skepticism, and noncognitivism” (grifamos). POSNER, Richard A. The Problematics of Moral and Legal Theory. Cambridge: Harvard University Press, 2002, p. 12.

[2] Lembrando que Posner conhece, cita e trabalha metaética, especialmente a expressão “não-cognitivismo moral”, que Carvalho alega desconhecer.

[3] Ou qualquer outra coisa que não chega a ser propriamente justiça.

[4] Nos institutos jurídicos democratizantes, na doutrina, no ensino jurídico e no debate público.

[5] STRECK, Lenio Luiz. Resposta adequada à constituição (resposta correta). Dicionário de Hermenêutica: Quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direto. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017.

[6] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. 15. ed. Petrópolis: Vozes, 2015, p. 385.

[7] Para esclarecer mal-entendidos, veja-se: STRECK, Lenio. Hermenêutica e Jurisdição: diálogos com Lenio Streck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017. Há vários trechos sobre o cognitivismo moral da CHD e a relação entre direito e moral. Também deixa claro que esta matriz jurídica não pode ser confundida com os trabalhos de Heidegger e Gadamer, de onde vêm seus pressupostos filosóficos, aos quais se incorporaram elementos do interpretativismo dworkiniano.

[8] Desconsiderando as críticas de Gadamer aos exageros do método moderno, que encontram correspondentes nas principais matrizes filosóficas contemporâneas.

[9] Não é necessariamente um problema que uma teoria seja exótica.

[10] Com efeito, a hermenêutica não constitui o “mainstream” da filosofia, ou do direito. Isso não retira a importância das pesquisas a esse respeito. Veja-se a longa tradição europeia de juristas inspirados pela linhagem filosófica heideggeriana-gadameriana: Friedrich Müller, Hassemer, Josef Esser, Castanheira Neves etc. Essa tradição segue se renovando, por exemplo, com os trabalhos de Ralf Poscher.  Nos EUA, Dworkin mostrava (e cobrava aos outros!) conhecimento da hermenêutica filosófica. Mais recentemente, há também os trabalhos organizados por Francis Mootz III, com vários autores, sobre sua aplicação ao direito. Ademais, no Brasil a CHD tem crescido cada vez mais, inspirando trabalhos acadêmicos em vários PPG’s e até mesmo impactando o debate legislativo.

[11] Nos termos em que se opuseram ao interpretativismo dworkiniano.

[12] Um preciosismo metaético: a diversidade de fases e vertentes na AED pode até chegar a produzir algumas versões que não sejam completamente céticas neste ponto. Ainda assim, ficariam muito mais no espectro do não-cognitivismo moral do que do cognitivismo. Nesses termos, nem o subjetivismo moral seria ceticismo moral completo.

[13] Não se trata aqui de uma condenação absoluta à AED, nem de uma visão essencialista a respeito do que há de ruim no Brasil (o que, além de “complexo de vira-lata”, seria anti-hermenêutico). Trata-se de uma advertência sobre a responsabilidade interpretativa que não permite descolar teoria e prática, texto e contexto, ser e tempo etc.

[14] Nesse ponto, devemos discordar veementemente quanto à possibilidade de combinar AED à ponderação de princípios (https://works.bepress.com/cristiano_carvalho/20/ ), ou mesmo de se combinar deontologismo com consequencialismo (https://works.bepress.com/cristiano_carvalho/23/download/). Se for possível escolher caso a caso quando uma regra vale e quando é uma questão de custo-benefício, já não estamos falando de deontologia. Para escapar desses cálculos ad hoc, caso se queira apelar para razões substantivas que contextualmente imponham a superação de uma coerência estrita, em atenção a uma coerência mais ampla e profunda (de princípio), já estamos nos aproximando de uma noção dworkiniana de direito como integridade, nos afastando assim da AED.

[15] Esta separação entre teoria descritiva e prescritiva é usual entre alguns adeptos da AED, sendo possível para CHD apenas como uma licença didática, na medida em que a descrição e a prescrição estão, sempre, interligadas. Não se descreve nada partindo de um grau zero de valoração (Bodenlosigkeit). Dentre os vários autores que trabalharam essa questão, destacamos Maclntyre que demonstra que o bom e o ruim de forma alguma são independentes do conceito empregado. Em dois exemplos distintos, demonstra que das premissas aparentemente descritivas de que “o relógio não marca corretamente a hora” e o “fazendeiro teve um índice de produção maior do que todos os outros” se seguem, logicamente, as premissas “o relógio é ruim” e o “fazendeiro é bom”. MacIntyre acertadamente argumenta que “o conceito de relógio não pode ser definido independentemente do conceito de um bom relógio e o conceito de fazendeiro independentemente do bom fazendeiro”. MACINTYRE, Alasdair. After Virtue: A Study in Moral Theory. 3. ed. 2007, p. 57-58.

Ziel Ferreira Lopes - Doutorando em Direito Público pela Unisinos, bolsista CNPq

William Galle Dietrich - Mestrando em Direito Público pela Unisinos, bolsista CAPES

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