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Leão da Nemeia: o 1º dos trabalhos do investidor anjo

E também o mais árduo
Gustavo Flausino Coelho
Lucas Caminha
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A mitologia grega trouxe grandes histórias para a sociedade, e uma das que mais nos marcou certamente foi o lendário Hércules e seus doze trabalhos para se provar aos deuses do Olimpo. A primeira dessas missões foi derrotar o Leão da Nemeia, um animal feroz que aterrorizava a sociedade dos homens, causando devastação e medo com seu mero rugido e devorando qualquer um que tentasse enfrentá-lo.

Na economia atual, tão heroica quanto o saudoso herói grego que povoa nossas bibliotecas (e filmes da Disney), nós temos a figura dos investidores anjos: agentes de patrimônio considerável que financiam startups de alto potencial, na forma de participação ou de dívida conversível em participação, agindo também como mentores da equipe fundadora. E heroicos eles são: de acordo com estudo publicado em 2016 na Harvard Business Review[i], startups apoiadas por capital anjo têm (i) 14% a 23% de chance a mais de sobreviverem aos próximos 1,5 a 3 anos e conseguirão gerar até 40% mais empregos; e (ii) 10% a 17% de chance a mais de o empreendedor conseguir alienar sua participação com grandes lucros, além de aumentar a chance de a startup receber novos investimentos (sinalização positiva).

Os benefícios que pequenas iniciativas no geral (e não só startups) agregam à sociedade moderna também são manifestos. Em 2014, o Sebrae verificou que nossas micro e pequenas empresas (i) geravam 27% do PIB, saltando de R$ 144 bilhões para R$ 599 bilhões em dez anos; (ii) possuíam a média de 52% do total de empregos com carteira assinada; e (iii) respondiam por cerca de 40% dos salários pagos[ii]. A startup brasileira de e-commerce Netshoes, que cresceu ao ponto de realizar um IPO nos Estados Unidos esse ano, conta com 2.687 funcionários no Brasil, 175 na Argentina e 98 no México[iii].  A correlação entre idade da sociedade empresária e sua capacidade de criar empregos também é plenamente observável nos Estados Unidos, lar do Vale do Silício[iv]:

Historicamente, o investimento anjo nunca foi expressamente reconhecido na lei brasileira, razão pela qual os anjos usavam majoritariamente o contrato de mútuo conversível (cujos rendimentos eram tributáveis pelo imposto de renda (“IR”) em alíquota progressiva de 15% a 22,5%, a depender da renda auferida), mas isso mudou em 2016, quando os representantes do povo criaram um regime jurídico específico para o investimento anjo com a Lei Complementar nº 155 (Lei dos Anjos). Essa norma incluiu os artigos 61-A, 61-B, 61-C e 61-D na Lei Complementar nº 123 (Lei do Simples Nacional).

Seu núcleo diz que os anjos: (i) poderão ser pessoas físicas, jurídicas ou fundos de investimento; (ii) investirão mediante contrato de participação, um novo instrumento jurídico; (iii) não serão considerados sócios e não poderão impactar a gerência da investida; (iv) não responderão pessoalmente por dívidas da startup; (v) poderão receber remuneração por seus aportes em até cinco anos, limitada a 50% dos lucros da investida; (vi) terão aportes com prazo mínimo de 2 anos e máximo de 7 anos; (vi) terão direito de preferência e de venda conjunta (tag along) na hipótese de alienação total ou parcial da participação do empreendedor na startup.

A Lei dos Anjos foi recebida de forma cautelosa pelo mercado, não só por trazer limitações indesejadas à autonomia da vontade, mas também por deixar de avançar em um ponto crucial (sem prejuízo da bem-vinda imunidade patrimonial do anjo, fora do nosso escopo). Graças ao apetite voraz do Leão da Nemeia (perdão, do Leão da Receita Federal), não houve qualquer incentivo fiscal para estimular investidores a expor seu patrimônio ao alto risco inerente a jovens startups.

Cumprindo sua função de regulamentar a lei, a Receita Federal publicou em julho de 2017 a Instrução Normativa RFB nº  1.719 ( “IN 1.719”, advinda da Consulta Pública RFB nº 15/2016), indicando a incidência de IR sobre qualquer remuneração decorrente do contrato de participação sob uma tabela regressiva, começando na alíquota de 22,5% e chegando à mínima de 15%, após transcorridos 720 dias de investimento. O assunto vem sendo amplamente discutido pelo mercado, inclusivo no próprio Jota[v].

Em que pese o contrato de participação ser um instrumento com aspectos de dívida, inegável que possui similaridades com uma compra de participação societária, que, como sabemos, produz dois tipos de remuneração: (i) ganhos de capital, quando decorrentes de cessão, transmissão, resgate ou alienação; e/ou (ii) rendimentos decorrentes da manutenção do capital aplicado, que podem ser dividendos ou juros sobre capital próprio[vi]. Na prática, a norma deveria ter equiparado as remunerações do contrato de participação àquelas decorrentes de participações societárias, mas, na verdade, a tabela regressiva aplica-se indistintamente sobre qualquer das modalidades de remuneração advindas do contrato de participação.

A primeira distorção nítida aos olhos é a tributação dos lucros distribuídos pelas startups, que é uma remuneração de natureza idêntica à distribuição de dividendos distribuídos por grandes companhias. A diferença é que, enquanto os anjos são tributados, os lucros e dividendos distribuídos por qualquer empresa tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado são completamente isentos (art. 10 da Lei nº 9.249/95). O resultado desse regime ilógico é que os dividendos das blue chips brasileiras (Vale, BRF, Ambev etc.) são isentos de IR, ao passo que lucros distribuídos por startups para seus anjos não são (não se pode frisar o suficiente que não está sendo defendido aqui o fim da isenção sobre dividendos, mas sim, pelo contrário, que ela seja estendida aos rendimentos do contrato de participação).

Em que pese esse primeiro entrave, ele não deve ser o foco desse artigo: o que interessa ao anjo não é a distribuição de lucros das startups, já que elas costumam levar anos para gerar fluxo de caixa positivo, e que ainda assim não será usual no período de vigência do contrato de participação (inclusive, é prática de mercado criar obrigação para o empreendedor de reinvestir na atividade uma parte relevante dos seus lucros, ao invés de distribuí-los). Na verdade, o interesse econômico real do anjo está no ganho de capital auferido na alienação de sua parte do negócio, que é onde ele espera receber o retorno exponencial pelo que investiu e agregou no crescimento da startup durante o investimento. É, também, onde incide o IR por tabela regressiva de 22,5% a 15%.

Qualquer entusiasta do mercado financeiro e de capitais brasileiro logo vê a distorção desses 22,5% a 15% arrancados pelo Leão: é a mesma alíquota aplicável sobre ganho de capital decorrente da alienação de ações de companhias blue chip (!) em bolsa. É extremamente ilógico que se tribute de forma igual ou mais gravosa o investimento em grandes companhias e o investimento em startups de altíssimo risco, cujos esforços acabam por levar a nação ao desenvolvimento econômico mediante a inovação.

Em que pese essa condição absurda, entendemos que é devida uma salvaguarda (temporária e excepcional) ao Leão, já que, especificamente nesse caso, a IN 1.719 não teria qualquer poder para dispor sobre eventual dispensa do dever de recolher tributo sobre o ganho de capital dos anjos. Isso porque a incidência do IR sobre “ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza” é uma determinação legalmente expressa no art. 21 do da Lei 8.981/95[vii].

No rol de isenções conferidas na lei, não há remuneração decorrente de investimento anjo, ou de qualquer outro investimento em startup. Considerando que a concessão de isenções é matéria de reserva legal (art. 150, §6º da Constituição Federal[viii]), a Administração Tributária é vinculada a tributar o ganho de capital dos anjos ainda que assim não deseje, sob pena de responsabilidade funcional. Em outras palavras, é válido um (temporário e excepcional) cessar-fogo à Receita Federal, que meramente visou “pôr ordem na casa” com sua IN, e um bombardeio (de críticas) duplamente intenso sobre os representantes do povo, para que apenas talvez eles cedam a sua fome arrecadatória e comecem a trabalhar em conjunto com o mercado de inovação em nome do desenvolvimento nacional.

Em termos práticos, é necessária a criação de incentivos fiscais para esse mercado, e políticas públicas que reduzem a carga tributária para estimular a inovação estão longe de ser uma novidade no exterior. De acordo com a OCDE, esses incentivos não só estimulam mais pessoas a se tornarem investidores anjos, mas também a se tornarem empreendedoras e a construir mais startups[ix] (as duas pontas da oferta e demanda de capital). Diversos países seguem esse ideal com bons resultados, logo o Congresso Nacional sequer precisa inovar para mitigar a glutonaria própria do Leão da Nemeia e estimular a existência de novos anjos. Vejamos, de forma simplificada, alguns desses bons exemplos:

Nos Estados Unidos, um investidor pode ganhar isenção do IR sobre até 100% do ganho de capital decorrente do desinvestimento de uma empresa de pequeno porte (“small business”, preenchendo certos requisitos legais), desde que ele tenha mantido seu investimento por pelo menos cinco anos (26 U.S. Code, §1.202), em uma ou mais desses small businesses (26 U.S. Code, §1.045). Caso haja perda, esse investidor participante do aporte do primeiro milhão de um small business poderá deduzir o prejuízo na apuração do seu IR total (26 U.S. Code, §1.244).

Diversos países-membros da União Europeia seguem a linha. Na França, pessoas físicas conseguem até 18% de isenção do IR sobre o total investido em pequenas empresas até o limite de € 50 mil se mantiverem o investimento por cinco anos. Na Bélgica, anjos recebem um crédito fiscal de 30% no momento do investimento de até € 100 mil em uma sociedade empresária de pequeno porte, que pode ser elevado a 45% para microempresas. Na Itália, pessoas físicas podem conseguir isenção de até 50,28% do IR sobre ganho de capital se o investimento atingir um certo mínimo do capital social, e pessoas jurídicas podem conseguir até 95% de isenção do IR sobre o ganho de capital[x].

A Irlanda, no contexto do programa “Employment and Investment Incentive”, pessoas físicas e jurídicas conseguem crédito fiscal de 30% do investimento, acrescido de mais 10% quando se comprovar que o capital contribuiu para gerar empregos ou foi usado pela investida para fins de R&D, benefício aplicável em aportes de até de € 150 mil[xi].

Por fim, temos Israel (um dos ecossistemas de inovação mais aquecidos do mundo), em que pessoas físicas e jurídicas podem deduzir seus valores investidos da base de cálculo do seu IR sob algumas condições, como respeito a um teto de investimento por startup e período mínimo de três anos[xii]. Alguns investidores institucionais (Fundos Venture Capital) também podem pleitear isenção fiscal desde que cumpram algumas condições, tal como patrimônio total superior a US$ 10 milhões, 50% dos quais aportados de estrangeiros, e que 30% dos recursos investidos estejam sediadas ou exerçam a maioria de suas atividades em Israel[xiii].

Além desses exemplos mais emblemáticos, também temos Inglaterra, Espanha, Nova Zelândia, entre diversos outros que fomentam o investimento à inovação e vêm colhendo bons frutos na forma de criação de empregos, avanços tecnológicos e recolhimento de tributos. Considerando a discrepância econômica entre todos os países citados e o Brasil, será mesmo que o animal que mais consegue se alimentar é o que nunca deixa passar uma presa, ou será que o Leão eventualmente secará sua fonte e morrerá de fome?

Considerando a inegável resposta à pergunta acima, esse breve artigo serve como um pequeno subsídio de ordem prática para o Legislativo nas eventuais tratativas de uma lei de incentivo fiscal à inovação, havendo diversos benchmarks estrangeiros que podem ser aplicados nessa lei: (i) dedutibilidade do investimento anjo da base de cálculo do imposto de renda; (ii) isenção do IR sobre o ganho de capital decorrente do desinvestimento; (iii) compensação de lucros e prejuízos decorrentes de investimento anjo; e (iv) crédito fiscal na medida do valor investido em startups.

Hércules inaugurou seus doze trabalhos derrotando o Leão da Nemeia, salvando seus povos e eventualmente atingindo o status de divindade. Quanto ao investidor anjo brasileiro, além de superar os diversos entraves como a elevação de uma startup da garagem para o mundo, o déficit de educação empreendedora brasileira, a falta de startups com equipes qualificadas, de fundos de coinvestimento público e de segurança jurídica no Judiciário, ainda lhe resta o cumprimento do primeiro trabalho de Hércules para que consiga alcançar as suas asas.

 

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[i] LERNER, Josh; SCHOAR, Antoinette; SOKOLINSKI, Stanislav; WILSON, Karen. The Globalization of Angel Investments: Evidence across Countries (texto para discussão). Cambridge: Harvard Business School, 2016. Disponível em:  <http://www.hbs.edu/faculty/Publication%20Files/16-072_95a38a8a-37e5-4ee2-aa76-9eaee7e5162b.pdf>. Acesso em 15.01.2017.

[ii] SEBRAE. Micro e pequenas empresas geram 27% do PIB do Brasil (24.07.2014). Disponível em: <https://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/mt/noticias/micro-e-pequenas-empresas-geram-27-do-pib-do-brasil,ad0fc70646467410VgnVCM2000003c74010aRCRD>. Acesso em 09.08.2017.

[iii] SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION (SEC). Form F-1 Registration Statement under the Securities Act of 1933 Netshoes (Cayman) Limited (2017). Disponível em: <https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1562767/000119312517083940/d278032df1.htm>. Acesso em 04.06.2017.

[iv] U.S. CENSUS BUREAU’S BUSINESS DYNAMICS STATISTICS. Anemic Job Creation and Growth in the Aftermath of the Great Recession: Are Home Prices to Blame? (julho de 2013). Disponível em: <https://www.census.gov/ces/pdf/BDS_StatBrief7_Creation_Churning_Wages.pdf>. Acesso em 14.08.2017.

[v] GOMES, André. Aporte de capital do Investidor-Anjo (23.01.2017). Disponível em: <https://jota.info/artigos/aporte-de-capital-investidor-anjo-23012017>. Acesso em 08.08.2017; FAWAS, Hassan Hammoud. Esquizofrenia na criação de políticas públicas (03.08.2017). Disponível em: <https://jota.info/artigos/esquizofrenia-na-criacao-de-politicas-publicas-03082017>. Acesso em 08.08.2017; FIGUEIRAS, Gabriela de Almeida. Desincentivo ao investimento-anjo (05.08.2017). Disponível em: <https://capitalaberto.com.br/temas/legislacao-e-regulamentacao/desincentivo-ao-investimento-anjo/#.WYn8QoTyuM8>. Acesso em 08.08.2017.

[vi] MOSQUERA, Roberto Quiroga. O Regime Jurídico-tributário das Participações Societárias – Ganho de Capital, Juros sobre o Capital Próprio e Dividendos. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga (coord.). O Direito Tributário e o Mercado Financeiro e de Capitais. São Paulo: Dialética, 2009, p. 415.

[vii] Art. 21.  O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda, com as seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 13.259, de 2016).

[viii] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[ix] WILSON, Karen. Policy Lessons from Financing Innovative Firms. Paris: OECD Science, Technology and Industry Policy Papers, nº 24, OECD Publishing, 2015. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1787/5js03z8zrh9p-en>. Acesso em 15.08.2017.

[x] EUROPEAN COMMISSION. Effectiveness of tax incentives for venture capital and business angels to foster the investment of SMEs and start-ups: Final Report (junho de 2017). Disponível em: <https://ec.europa.eu/taxation_customs/sites/taxation/files/final_report_2017_taxud_venture-capital_business-angels.pdf>. Acesso em 06.09.2017.

[xi] ENTERPRISE IRELAND. The Employment and Investment Incentive (EII) – IT55 Relief for Investment in Corporate Trades (maio de 2016). Disponível em: <https://www.enterprise-ireland.com/en/Invest-in-Emerging-Companies/Source-of-Private-Capital/Revenue-Employment-Incentive-and-Investment-Scheme.pdf>. Acesso em 06.09.2017.

[xii] ROSWOWSKY, Ian. Venture capital investment in Israel: market and regulatory overview (01.12.2015). Disponível em: <https://content.next.westlaw.com/Document/I31446f85bbff11e398db8b09b4f043e0/View/FullText.html?contextData=(sc.Default)&transitionType=Default&firstPage=true&bhcp=1>. Acesso em 06.09.2017.

 [xiii] LEVENFELD, Barry; PLATT, Barak; YIGAL, Arnon. Israel. Private Equity 2009 Volume 2: Venture Capital Handbook 2009. Disponível em: <http://www.arnon.co.il/files/e3b84790d602b8d3179de6a92b2be89a/25.%20Venture%20Capital%20in%20Israel%20.pdf>. Acesso em 06.09.2017.

Gustavo Flausino Coelho - Sócio do Coelho Vasques Advogados. Doutorando e Mestre em Direito Empresarial (UERJ). Professor da UFRJ e IBMEC e Coordenador do GPDC/UERJ.

Lucas Caminha - Advogado. Graduado em Direito (UFRJ). Pesquisador do Grupo de Pesquisa de Direito da Concorrência (GPDC/UERJ).

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