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Bonança entre tempestades?

Os julgamentos tributários do STF de maio e as projeções para o fim do semestre
Abhner Youssif Mota Arabi
Raquel de Andrade Vieira Alves
Pixabay
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O intenso ritmo de matérias tributárias na pauta do Plenário do Supremo Tribunal Federal parece arrefecer. Durante o mês de maio, a incidência das temáticas foi menor e assim também se projeta para o mês de junho.

Duas razões podem ser apontadas para tanto: de um lado, grandes assuntos que estavam pendentes foram objeto de definição pela Corte nos últimos meses. Veja-se, a propósito, os exemplos da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; da possibilidade de devolução do ICMS recolhido a mais, sob o regime de substituição tributária progressiva, quando a base de cálculo real da operação é menor do que a presumida; da possibilidade de a União conceder benefícios fiscais relativos ao IR e ao IPI sem que proceda à recomposição dos valores não arrecadados no cálculo do Fundo de Participação dos Municípios, dentre vários outros casos.

De outro lado, o contexto reavivado da crise política parece deixar margem de espaço para eventuais ajustes necessários a serem realizados na pauta do STF. Relembre-se que após o mês de junho os órgãos colegiados da Corte apenas retomam suas atividades em agosto, depois de transcorrido o recesso de julho.

Analisemos, pois, os julgamentos tributários de maio do Plenário do STF, encerrando com as expectativas para o fim deste 1º semestre.

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RE 643.247 – (In) constitucionalidade da Taxa de Combate a Sinistros cobrada pelo Município de São Paulo

Debateu-se no caso a (in) constitucionalidade da Taxa de Combate a Sinistros, instituída pelo referido Município, após a celebração de um convênio com o Estado de São Paulo, por meio do qual se ajustou que aquele ente federativo seria responsável por parte da execução e das despesas relativas à prevenção e extinção de incêndios, busca, salvamento e prevenção de acidentes, juntamente com o Corpo de Bombeiros do Estado. Defendeu o Estado de São Paulo que a referida exação não atenderia aos requisitos do art. 145, II, da Constituição, tendo em vista que custearia um serviço de caráter geral e indivisível. Ademais, a base de cálculo da taxa, fixada com base na metragem do imóvel, tomaria como parâmetro um elemento característico da base de cálculo dos impostos, representando também uma ofensa ao disposto no § 2º do aludido dispositivo constitucional.

Além dos requisitos acima, atinentes à própria natureza da exação, aduziu o Estado a ausência de competência administrativa do Município para o exercício da atividade de prevenção e extinção de sinistros, cuja execução teria sido reservada pela Constituição apenas aos Estados-membros. Por tais razões, alegava que deveria ser mantido o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que entendeu ser inconstitucional a referida cobrança.

O julgamento foi iniciado em agosto de 2016 com o voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, pelo desprovimento do recurso extraordinário do Município, ao argumento de que o art. 144 da CRFB/88 atribuiria somente aos Estados, por meio dos Corpos de Bombeiros Militares, a execução de atividades de defesa civil, incluindo a prevenção e o combate a incêndios. Ainda segundo o Relator, nos termos do art. 145 da Constituição, Estados e Municípios não poderiam instituir taxas que tivessem como base de cálculo o mesmo elemento que serviria de base de cálculo dos impostos, como ocorreria no caso em questão. Tal entendimento foi seguido pelos Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Rosa Weber.

A divergência foi inaugurada, na ocasião, pelo Ministro Luiz Fux, que afirmava o entendimento de que o art. 144 da Constituição Federal teria determinado que a segurança pública constitui um dever de todos os entes federativos, não havendo que se falar em incompetência administrativa do Município para a execução de atividades a ela conexas. Afirmou, ainda, que a Taxa de Combate a Sinistros do Município de São Paulo se referiria somente a prédios construídos, o que lhe conferiria um caráter de divisibilidade e especificidade, em atenção ao disposto no art. 145 da Carta Magna. Após essa divergência, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.

Retomado o julgamento na sessão de 24/05/17, o Ministro vistor proferiu seu voto-vista acompanhando o entendimento dissonante, no sentido de ser constitucional a cobrança da referida taxa pelo Município de São Paulo, no que foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes. Os Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, contudo, seguiram a maioria formada no sentido de acompanhar o voto proferido pelo Ministro Relator, reputando inconstitucional, portanto, a exigência. Apesar da conclusão do julgamento, a fixação de sua tese ainda não foi fixada.

RE 570.122 – Constitucionalidade da ampliação da base de cálculo e da majoração da alíquota da COFINS pela Medida Provisória nº 135/00, convertida na Lei nº 10.833/03

Nesse caso, discutia-se a constitucionalidade formal e material da própria previsão do regime não cumulativo de recolhimento da COFINS, inaugurada no sistema jurídico brasileiro pela MP nº 135/00, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/03. Os fundamentos da alegada inconstitucionalidade formal residiam na regulamentação da MP nº 135/00 de dispositivo constitucional alterado por emenda entre 1995 e 2001 – art. 195, I, alterado pela emenda nº 20/98 – o que contrariaria o disposto no art. 246 da CRFB/88, maculando a própria conversão na Lei nº 10.833/03.

Do ponto de vista material, aduzia-se que o regime não cumulativo da COFINS, apesar de ter sido criado sob a justificativa de ser uma medida neutra, acabou importando em majoração da carga tributária para algumas empresas, sobretudo as integrantes do segmento de prestação de serviços, já que a base de cálculo foi alargada e as alíquotas mais do que duplicadas; enquanto o creditamento do principal insumo (mão de obra) lhes é vedado pela legislação. Assim é que se argumentava que o novo regime feriria o princípio da isonomia em determinados casos (art. 150, II, da CRFB/88).

Iniciado o julgamento em 20/10/2016, o Ministro Relator, Marco Aurélio, proferiu voto no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade formal da MP nº 135/00, vício que atingiria a sua conversão na Lei nº 10.833/03, pois, segundo esse entendimento, a medida teria promovido alteração substancial do texto constitucional, o que não poderia ser se dado via MP. Reconheceu, ainda, existir violação à isonomia no caso, tendo em vista que não haveria opção por parte do contribuinte ao regime diferenciado trazido pela MP nº 135/00, pois o condicionamento ao regime de tributação do imposto de renda – pelo lucro real ou presumido – dependeria de certos requisitos. Concluía o Ministro, portanto, pelo provimento total do recurso do contribuinte.

Em seguida, o Ministro Edson Fachin apresentou entendimento divergente, afirmando que a referida MP não teria regulamentado o disposto no art. 195, I, da CRFB/88, mas apenas promovido um aumento de alíquotas da COFINS, hipótese que não se enquadraria na vedação do art. 246. Para tanto, citou precedentes da Corte relativos ao aumento de alíquota da CSLL por MP. Em relação à alegação de inconstitucionalidade material, ressaltou que a medida decorreria de opção do contribuinte, quando escolhe sujeitar-se à tributação do imposto de renda pelo lucro real, razão pela qual não haveria que se falar em violação ao princípio da isonomia. Assim, negou provimento ao recurso extraordinário, sendo acompanhado pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux.

O julgamento foi então suspenso por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli que, na ocasião, lembrou que teria sob sua relatoria caso semelhante, referente ao regime não cumulativo de recolhimento do PIS relativo às empresas prestadoras de serviço, o que ensejaria uma análise conjunta dos temas. Trata-se do RE 607.642, cujo julgamento foi iniciado em fevereiro deste ano, porém foi também suspenso pelo pedido de vista formulado pelo Ministro Marco Aurélio, relator do presente recurso. Apesar de já se ter devolvido o pedido de vista no RE 607.642, ele não foi pautado para julgamento conjunto com o RE 570.122, na sessão plenária de 24/05/2017. Com isso, apenas a votação deste último foi concluída.

O julgamento, que já contava com placar de cinco votos a um (5×1) pelo desprovimento do RE do contribuinte, foi encerrado com o voto-vista proferido pelo Ministro Dias Toffoli, que acompanhou a divergência aberta pelo Ministro Edson Fachin, afastando as alegações de ofensa ao art. 246 da Constituição e de violação à isonomia pela sistemática não cumulativa de recolhimento da COFINS para os prestadores de serviço. A tese, contudo, não foi fixada na ocasião.

RE´s 656.089, 599.309 e 578.846 – Possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas para instituições financeiras em relação às contribuições para o custeio da Seguridade Social

Por fim, iniciou-se o julgamento de três Recursos Extraordinários em que se discute, basicamente, a constitucionalidade ou não da adoção de alíquotas diferenciadas para instituições financeiras em relação às contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social.

Os questionamentos apresentados pelos RE´s são triplos: no primeiro (relatoria do Min. Dias Toffoli), se impugna o aumento de alíquota (de 3% para 4%) promovido pela Lei nº 10.684/2003 – já sob a vigência da EC 20/1998, portanto –, sob o argumento de que se estaria a violar a vedação constitucional de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente e de diferenciação de tributação conforme a ocupação profissional ou a função exercida, (art. 150, II, da CRFB/88). Nesse primeiro caso, prevaleceu o entendimento de que a diferenciação é compatível com os princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva, na linha do que já havia decidido a Corte, no julgamento do RE 598.572 (Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/03/16).

No segundo (relatoria do Min. Ricardo Lewandowski), questiona-se a instituição de alíquota adicional de 2,5%, a título de contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários das instituições financeiras e entidades a elas equiparadas (assim definidas pela Lei nº 7.787/1989), antes do advento da EC 20/1998, que inseriu o § 9º no art. 195 da Constituição Federal, prevendo expressamente a possibilidade de diferenciação de tratamento em função da atividade econômica exercida. Apesar de se tratar de hipótese anterior à alteração constitucional que trouxe a previsão expressa de diferenciação, a Corte admitiu, em princípio, a sua constitucionalidade, ao argumento de que a referida EC 20/1998 teria apenas explicitado uma possibilidade que já existia à luz do princípio da capacidade contributiva e da equidade na forma de participação no custeio da Seguridade Social, presentes no texto originário da Constituição.

Por fim, no terceiro (relatoria do Min. Dias Toffoli), objurgam-se as modificações efetuadas na base de cálculo e na alíquota da contribuição ao PIS, destinada à composição do Fundo Social de Emergência e devida pelas instituições financeiras e equiparadas, no período compreendido entre janeiro de 1994 e dezembro de 1999. Quanto a esse último caso, a controvérsia é posta a partir da Emenda Constitucional de Revisão nº 1/1994, que introduziu o art. 72 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, destinando parcela da arrecadação com a contribuição ao PIS, paga pelas instituições financeiras e equiparadas, à composição do chamado Fundo Social de Emergência, considerando como base de cálculo da referida exação a “receita bruta operacional”, tal como definida na legislação do imposto de renda. Inicialmente, a medida valeria apenas para os exercícios de 1994 e 1995, mas foi posteriormente estendida pelas Emendas Constitucionais nº 10/1996 e 17/1997, vigorando até o fim de 1999. Discute-se aqui o conceito da expressão destacada, definida pelo recorrente como abrangente apenas da receita de prestação de serviços, tarifas bancárias e outras receitas operacionais, excluindo as receitas provenientes das intermediações financeiras empreendidas; argumento que não foi acolhido pela maioria da Suprema Corte. Quanto à alegação de violação à isonomia e à capacidade contributiva, pela sistemática diferenciada de tributação em relação ao PIS devido pelas instituições financeiras e as a elas equiparadas, a posição da Corte foi a mesma mantida para os demais casos, no sentido de que a diferenciação empreendida, seja antes ou depois da EC 20/1998, manifesta-se compatível com o texto constitucional.

Os três casos já contam com nove votos pelo desprovimento dos recursos, todos interpostos por instituições financeiras, entretanto, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Marco Aurélio, devendo, após seu voto, se manifestar ainda a Ministra Cármen Lúcia, que concluirá a votação. A definição do julgamento desses casos será aqui noticiada, tão logo ocorra.

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Como se vê, apresenta-se um aparente período de calmaria, após tantas tempestades. Ao menos enquanto não volta a tormenta, o ritmo de julgamentos em matéria tributária parece ter chegado a uma fase de bonança, em que se aquietam as águas pelas quais o Tribunal navega em tal campo.

Essa mudança de foco seria talvez um indicativo do que vem pela frente no próximo semestre? A ver para que lado soprarão os ventos da mudança na pauta do Supremo, se é que de fato soprarão, ou se serão apenas uma brisa nesse intenso contexto de julgamentos decisivos em matéria tributária.

Abhner Youssif Mota Arabi - Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Autor do livro: “A Tensão Institucional entre Judiciário e Legislativo: controle de constitucionalidade, diálogo e a legitimidade da atuação do Supremo Tribunal Federal” (Editora Prismas, 2015); coordenador da obra “Direito Financeiro e Jurisdição Constitucional” (Editora Juruá, 2016) e autor de diversos capítulos de livro e artigos jurídicos.

Raquel de Andrade Vieira Alves - Assessora de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Mestre em Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento pela UERJ. Coordenadora da obra “Direito Financeiro e Jurisdição Constitucional” (Editora Juruá, 2016) e autora de capítulos de livro e artigos jurídicos publicados em periódicos de circulação nacional.

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