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Aspectos técnicos e legais da mediação por Whatsapp

O ponto mais positivo é a familiaridade dos usuários com a ferramenta
Flávio de Freitas Gouvêa Neto
Pixabay
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Nos últimos tempos tem aumentado o número de órgãos da justiça que estão usando o aplicativo Whatsapp para diversas finalidades, entre elas a realização de sessões de conciliação[1]. O Whatsapp é um aplicativo de comunicação criado para a troca instantânea de mensagens entre pessoas, mas pela sua versatilidade ele é usado para os mais distintos propósitos, desde promover as vendas de um negócio até mesmo para facilitar a ajuda humanitária em zonas de guerra[2].

Dessa forma, é importante fazer alguns apontamentos sob o ponto de vista técnico e legal sobre o uso do Whatsapp em conciliações. Em razão da proximidade dos institutos da mediação e da conciliação, principalmente sob o aspecto principiológico, este texto faz referência à mediação, mas todas as considerações são igualmente aplicáveis à conciliação.

Informalidade e flexibilidade

O procedimento de mediação é informal e flexível e por isso pode ser realizado por diversos meios, inclusive eletrônicos, em especial através da troca de e-mails, mensagens de texto, chamada de voz e chamada de vídeo.

A informalidade significa que mediação não necessita seguir uma forma pré-estabelecida, assim como não tem um rito formal e solene específico. A flexibilidade por sua vez é a possibilidade de se adaptar o procedimento as circunstâncias, as necessidades das partes e da disputa objeto de uma mediação.

Por isso, os aplicativos de troca de mensagens eletrônicas, por exemplo, são meios considerados idôneos para a realização de procedimentos de conciliação e de mediação.

Espaço e tempo

Uma vantagem de se optar por uma ferramentas eletrônica de telecomunicação é que ela possibilita a mediação de pessoas que se encontram em diferentes locais e regiões, bem como também pode economizar o tempo de advogados, partes e servidores públicos. Não é necessário a disponibilidade de um espaço físico para a sua realização, assim como deslocamento das pessoas até local da audiência ou sessão de mediação.

O uso das ferramentas de telecomunicações também pode ajudar a acelerar o procedimento, visto que não há necessidade de se aguardar a realização de uma audiência ou sessão de mediação previamente agendada com a presença das partes. Em poucas horas é possível chegar à um acordo.

Além disso, as pessoas podem fazer as trocas das propostas de acordo no tempo em que acharem razoável, não existe a necessidade, por exemplo, de se aceitar uma proposta ou fazer uma contraproposta em um curto espaço de tempo, o que ajuda as pessoas refletirem, formularem propostas mais adequadas e decidirem com mais segurança, até mesmo podendo consultar um técnico ou perito no assunto ao longo do procedimento.

Custo do procedimento

Um ponto positivo é o baixo custo do procedimento de mediação quando realizado pelos meios eletrônicos. Até mesmo comparado à conciliação pública, que é um serviço oferecido gratuitamente pelos tribunais, o uso de uma ferramenta de telecomunicação pode ajudar a otimizar os recursos da administração pública e destiná-los aos casos em que não é possível a realização de uma sessão online.

Some-se a isso o fato da aplicação Whatsapp ser de uso gratuito para todos os usuários, o que representa uma vantagem também em comparação às plataformas online de mediação que cobram pelo uso da aplicação. Apenas é necessário que o usuário possua uma linha telefônica e um aparelho com acesso à internet.

Comunicação

O aplicativo em questão possibilita o envio de mensagens de texto, voz e vídeo e a troca de documentos eletrônicos. Também é possível a realização de chamadas de voz e vídeo entre duas pessoas. Todas as funcionalidades existentes podem ser usadas para a realização de uma mediação, inclusive existe a possibilidade da troca de documentos, algo muito útil em um procedimento de resolução de conflitos.

Até o presente momento, não é possível a realização de chamadas em grupo, no entanto, a companhia anunciou recentemente que a função será disponibilizada aos seus usuários[3] e isso também pode ser usado em uma mediação online.

Entretanto, em que pese o aplicativo contar com uma ampla variedade de formas de comunicação, em um diálogo e uma conversa, a comunicação verbal (tom de voz, velocidade da fala, etc.) e não-verbal (gestual, expressões faciais, etc.) são importantes para a correta compreensão das mensagens, bem como a identificação das emoções das pessoas, e sob este ponto de vista a troca de mensagens de texto não se mostra um meio muito eficaz para a promoção de um diálogo saudável e construtivo.

Por isso, em conflitos de alta complexidade, que podem ser considerados aqueles nos quais existe um vínculo mais profundo de relacionamento entre as partes, assim como os sentimentos e as necessidades das pessoas são mais relevantes para o processo, não é recomendável a utilização desta ferramenta.

Para os conflitos de baixa complexidade, que podem ser considerados aqueles que não existe um vínculo de relacionamento entre as partes, bem como os sentimentos das pessoas não são tão relevantes para a resolução da disputa, a troca de mensagens de texto e de voz podem ser um meio eficaz, principalmente em disputas relacionadas com um valor econômico e necessidades consideradas mais superficiais pela nossa sociedade.

Um ponto controverso do uso de aplicativos de mensagens é se eles contribuem positivamente ou negativamente na dinâmica do conflito.

Alguns especialistas apontam que comunicação em aplicativos de mensagem pode contribuir para o desentendimento entre as pessoas e aumentar o conflito.[4] Por outro lado, especialistas também defendem que as aplicações podem evitar a escalada do conflito e serem úteis em situações que não é recomendável o encontro físico entre as pessoas[5]. Ainda não há um consenso sobre esta questão e é algo importante a ser considerado antes de se optar por um meio eletrônico para tratar uma disputa.

Confidencialidade e segurança dos dados

A confidencialidade talvez seja a questão mais sensível relacionada ao uso do Whatsapp para promover mediações e conciliações.

A Lei de Mediação, Lei Federal n.º 13.140/15, estabelece no artigo 30 que toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.

O parágrafo primeiro do mesmo artigo afirma que § 1o O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando: I – declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; II – reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; III – manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador; IV – documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação. 

Portanto, existem alguns parâmetros estabelecidos pela Lei de Mediação relacionados com o dever de confidencialidade que um aplicativo como o Whatsapp, que não foi desenvolvido para fazer mediações de acordo com a legislação vigente, não dá garantias que sejam observados.

Numa breve análise, não há como assegurar que o conteúdo tratado em um chat de mediação por Whatsapp não seja compartilhado com terceiros ou divulgado para outras pessoas. É só pensar na situação em que alguma das partes ou advogados que participa do procedimento possa perder o seu dispositivo móvel. Terceiros podem acessar todo conteúdo arquivado no celular.

Outras aplicações de internet que oferecem um ambiente seguro, no qual apenas é possível acessar ao conteúdo das conversas e documentos com uma chave da acesso (senha), seriam muito mais seguras sob esse ponto de vista.

O sigilo é importante em uma mediação pois garante que tudo aquilo que seja tratado no procedimento pelas pessoas não possa ser usado para outras finalidades. Muitas vezes as pessoas tratam de assuntos privados que não gostariam e nem permitiriam que fossem divulgados.

A mediação realizada por Whatsapp perde a garantia de confidencialidade o que sem dúvida prejudica o procedimento e até mesmo pode influir de uma forma negativa no seu resultado, pois as pessoas não estão à vontade para tratar de assuntos íntimos e privados.

Uma alternativa para o uso do Whatsapp pelo Poder Judiciário é a flexibilização da confidencialidade, mas para isso a Lei de Mediação exige a anuência das partes. Neste caso, seria muito importante a redação de um termo de mediação ou conciliação prévio adaptado a este tipo de ferramenta, esclarecendo todas as questões relacionadas com a privacidade e para que aqueles que quiserem se sujeitar ao procedimento tenham ciência dos riscos relacionados com a privacidade. Deve-se informar corretamente o usuário para evitar possíveis danos.

Outra possível falha na segurança dos dados se relaciona com a identidade das partes e dos advogados. Nada garante que a linha telefônica utilizada possa não ter o seu número clonado e o aplicativo acessado por terceiros sem autorização das partes, o que poderia fazer com que o conteúdo de uma mediação fosse acessado por terceiros sem autorização.[6]

Questão igualmente relevante relacionada aos dados, através do aplicativo não é possível a recuperação de mensagens e documentos que somente ficam arquivados nos aparelhos de quem enviou e dos que receberam as mensagens. Apenas se o usuário realizar um backup isso fica disponível para ele na nuvem. Isso pode causar um prejuízo durante as negociações caso os usuários percam o histórico de mensagens trocadas e não consigam mais recuperá-las.

Outro ponto que merece destaque é se o Whatsapp utilizado para esta finalidade cumpre o Marco Civil da Internet, Lei Federal n.º 12.965/14. O artigo 15 desta lei determina que o provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.

A mediação através de Whatsapp poderia também em tese ferir o que estabelece o Marco Civil da Internet já que não existe a garantia de que os dados sejam armazenados pelo período que a lei determina.

Talvez, no tocante à privacidade, o único aspecto positivo desta ferramenta é o uso da criptografia na transmissão dos dados, na qual apenas os usuários que têm as chaves criptográficas conseguem traduzir as mensagens em seus dispositivos eletrônicos[7]. Em resumo, isso dá a garantia de que as conversas não possam ser interceptadas por terceiros.

Portanto, sob o ponto de vista da privacidade e da segurança dos dados a ferramenta aqui analisada apresenta mais riscos que garantias.

Outros aspectos relevantes

O Whatsapp não foi concebido para a mediação e por isso tecnicamente pode não satisfazer algumas necessidades de um procedimento desta natureza. Em uma mediação, por exemplo, o mediador exerce um papel chave na administração do processo e em um chat no Whastapp a figura do administrador de grupo apresenta limitações para a organização adequada do procedimento.

Outras limitações técnicas que merecem destaque são a impossibilidade de se fazer um registro do caso, com a identificação do processo, mediadores, partes e advogados e de se gerar documentos específicos para a mediação, como por exemplo, termos de mediação, carta convite e acordos. Outras soluções disponíveis no mercado são muito mais completas neste sentido.

Na opinião deste autor, o ponto mais positivo é a familiaridade dos usuários com a ferramenta. Isso sem dúvida é um diferencial positivo e uma vantagem comparado aos sistemas de mediação online que muitas vezes são mais complexos e desconhecidos pela grande maioria das pessoas. Até mesmo por isso, o Whatsapp começou a ser usado por alguns órgãos da justiça para a promoção de conciliações e os relatos das pessoas que passaram pela experiência são positivos até o momento.

Dessa forma, é muito interessante e até mesmo necessário que os tribunais adotem ferramentas eletrônicas para ajudar no desempenho de suas atividades, mas pode ser importante que o uso de aplicativos como o Whatsapp, por exemplo, seja feito com cautela, principalmente com a escolha adequada dos casos que podem ser objeto de uma mediação pela aplicação e todas as questões relacionadas com a privacidade aqui abordadas.

O ideal é que os tribunais ou até mesmo o Conselho Nacional de Justiça, grande fomentador da mediação no Brasil, busquem desenvolver uma aplicação desenvolvida especialmente para a mediação e que assegure de uma forma mais satisfatória a confidencialidade e a segurança dos dados. A tecnologia para isso existe e o seu desenvolvimento está cada vez mais barato.

Referências Bibliográficas

ECKSCHIMIDT, Thomas, MAGALHAES, Mario, MUHR, Diana. Do conflito ao acordo na era digital: meios eletrônicos para solução de conflitos. 2ª Ed. Curitiba: Doyen, 2016.

SANZ PARRILLA,Milagros. El uso de médios eletrônicos en la mediacion in Mediación y resolución de conflitos: Técnicas e âmbitos, 2ª edição, Tecnos, Madrid, 2013.

 

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[1] Sobre o uso do Whatsapp em conciliações judiciais ver https://www.conjur.com.br/2017-ago-28/trt-organizara-grupos-whatsapp-fomentar-conciliacao; Veja também http://www.tjrj.jus.br/web/guest/home/-/noticias/visualizar/50903.

[2] Sobre o uso do Whatsapp em zonas de conflito ver https://www.reuters.com/article/global-crisis-health-tech/feature-staying-alive-whatsapp-finds-new-uses-in-conflict-zones-idUSL5N1KI4LZ;

[3] Sobre o assunto ver https://tecnologia.uol.com.br/noticias/redacao/2017/10/13/novidade-quente-whatsapp-pode-ter-chamadas-de-voz-em-grupo-no-futuro.html.

[4] Interessante reportagem do jornal El País identificou os prós e os contras do uso de whatsapp em grupo de pais de alunos. Disponível em https://elpais.com/elpais/2016/09/13/mamas_papas/1473757658_386385.html.

[5] Neste sentido ver ECKSCHIMIDT, Thomas, MAGALHAES, Mario, MUHR, Diana. Do conflito ao acordo na era digital: meios eletrônicos para solução de conflitos. 2ª Ed. Curitiba: Doyen, 2016, p. 161/167.

[6] Sobre esta questão veja https://blogdoiphone.com/2017/02/golpe-whatsapp-funcionarios-operadoras/. Inclusive existem até páginas na internet que ensinam como isso pode ser feito facilmente.

[7] Para saber mais sobra a criptografia de dados do Whastapp acesse https://faq.whatsapp.com/en/general/28030015.

Flávio de Freitas Gouvêa Neto - Advogado e mediador, sócio do escritório Freitas Gouvea. Sou pós-graduado em Negociação, Mediação e Resolução de Conflitos, na Universidad Carlos III de Madrid, e formado em Direito Digital, na Fundação Getúlio Vargas. Também sou membro da Comissão Especial de Mediação da OAB/SP.

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