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A necessária mudança na lei do Pré-sal

Três razões justificam a adoção de um modelo de regulação externa e concorrência de empresas
Fernando S. Marcato
A plataforma P-51, a primeira 100% fabricada no Brasil Crédito Petrobras/Divulgação
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O Senado aprovou no dia 24.2.2016, o Projeto de Lei elaborado pelo Senador José Serra com o apoio da GO Associados, desobrigando a Petrobras de participar com no mínimo 30% e ser a operadora única de todas as reservas do pré-sal.

A mudança procura corrigir um erro cometido quando da aprovação da Lei 12.351/2010 (“Lei do Pré-sal”). Em 2007, a Petrobras descobriu o pré-sal, que consiste em uma reserva de petróleo de alta qualidade de aproximadamente 8 bilhões de barris, localizados a 7000 metros de profundidade. Até então, o petróleo explorado no Brasil era extraído do pós-sal a até 4000m de profundidade.

O modelo de exploração do pós-sal é o de concessão. E esse modelo não foi alterado pela Lei do Pré-sal. Na concessão, o Governo Federal autoriza o vencedor de uma licitação a explorar determinada reserva de petróleo. Via de regra, vence a licitação quem oferece ao Governo o maior valor de bônus de assinatura (ou outorga). No modelo de concessão, o Governo Federal recebe um grande pagamento no momento da assinatura do contrato ao autorizar a Petrobras ou uma empresa privada a explorar a reserva de petróleo licitada. Há, ainda, pagamentos de royalties que devem ser feitos na medida em que o óleo é extraído e comercializado.

O modelo de concessão do petróleo foi implantado no Brasil a partir de 1997 quando a Constituição Federal foi alterada para permitir que outras empresas, que não só a Petrobras, pudessem explorar petróleo no Brasil. A partir da quebra do monopólio de exploração, a companhia passou a ser uma das maiores petroleiras do mundo. Um dos principais motivos para esse crescimento foi a submissão da companhia a um regime de concorrência, que exigiu maior profissionalização, transparência e governança. Além disso, a Lei do Petróleo (Lei 9.478/97) estabeleceu um regime mais flexível para a companhia realizar licitações, bem como permitiu que atuasse de maneira empresariam em outros setores e no exterior.

A fundamentação conceitual do modelo de concessão é o de que a empresa pública não deve se confundir com o Estado. Nesse sistema, é retirada da empresa pública a competência para planejar e regular o setor. Essas funções são transferidas para os órgãos centrais do Estado, como os Ministérios e agências reguladoras independentes submetidas diretamente ao Executivo. Além disso, a empresa pública passa a competir em condições iguais com o setor privado.

Apesar de terem sido muito importantes para desenvolver a indústria nacional em determinados momentos da história, três razões justificam a adoção de um modelo de regulação externa e concorrência de empresas públicas:

  1. Os interesses dos funcionários das empresas estatais e, por vezes, de acionistas privados não estão alinhados com o os interesses do país. Funcionários públicos e acionistas privados podem preferir não desenvolver projeto que não seja muito rentável que não gera dividendos aos acionistas e bônus aos funcionários, mesmo que o projeto seja de interesse para o país;
  2. A influência política e a corrupção são menos controladas, quando não há um controle e uma regulação externa;
  3. A empresa monopolista, seja ela pública ou privada, não tem incentivos para aumentar produtividade e eficiência, por ser a única operadora do setor.

Em função disso, o Legislativo brasileiro, juntamente, com os diversos governos vêm, desde a década de 1990, alterando os marcos legais para os setores da infraestrutura. As mudanças promovidas no setor de petróleo também ocorreram no setor de energia, telecomunicações e gás. Em 2007, foi aprovada a lei de saneamento que obrigou que todas as empresas de saneamento passassem a ser reguladas por agências independentes e que todos os municípios tivessem seus planos de saneamento, os quais não podem ser elaborados pela prestadora de serviço, seja ela pública ou privada. Ao órgão de governo cabe planejar, regular e fiscalizar. A empresa cabe executar os serviços de acordo com as normas estabelecidas nos contratos de concessão.

Durante o primeiro Governo Dilma (em 2013) houve uma importante reforma no setor de portos, adequando o marco legal às boas práticas dos outros setores de infraestrutura. O Governo fortaleceu o papel da Secretaria Especial dos Portos (responsável pelo planejamento setorial) e da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) as quais passaram a controlar e fiscalizar com mais rigor as Companhias Docas (empresas públicas federais responsáveis pela a operação da maior parte dos portos brasileiros). Além disso, criou-se um ambiente mais favorável à participação da iniciativa privada com regras mais claras para arrendamentos portuários e terminais de uso privado.

O setor do petróleo foi na contramão desse movimento. A Lei do Pré-sal criou um sistema conhecido como de partilha para a exploração do pré-sal. No modelo de partilha, ao invés de receber um grande volume de recursos em dinheiro no momento da realização da licitação, o Governo, através da empresa estatal Pré-sal Petróleo S.A., passou a receber o petróleo explorado. O Governo passou, assim, a assumir o risco de comercialização do petróleo, pois sua contribuição é recebida no momento em que o petróleo é explorado e não no momento da licitação. O modelo parece bom quando os preços do petróleo são maiores do que eram no momento da realização da licitação. Afinal, o valor a ser pago ao Governo será maior quanto maior for a cotação do petróleo. Porém, se há uma queda no preço do petróleo o Governo sofre com ela.

Não bastasse, a internalização desse risco para o Governo, a Lei do Pré-sal determinou que a Petrobrás deveria ser a operadora de todos os poços do pré-sal, além de ter uma participação mínima de 30%. A lei também permitiu que a União firmasse contratos de exploração do pré-sal diretamente com a Petrbras, sem licitação.

Assumiu-se que somente a Petrobras poderia agregar conhecimento e tecnologia à exploração do pré-sal, proibindo que os membros do consórcio explorador participassem e aperfeiçoassem a operação do pré-sal.

O maior problema, porém, foi obrigar a Petrobras a participar com 30% de todos os investimentos no pré-sal. A consequência disso foi a de atrelar a exploração do pré-sal à capacidade de investimento da empresa. O Governo condicionou o planejamento do setor ao plano de negócios da empresa e aos interesses dos acionistas privados da companhia. No atual modelo se a empresa não tiver interesse em explorar determinado bloco do pré-sal não haverá licitação.

Sem licitação não há geração de recursos ao Estado, não há pagamento de royalties do petróleo a Estado e Municípios e não há recursos a serem destinados ao Fundo Social, criado para subsidiar investimentos em saúde, educação e outras áreas de relevante interesse público.

A demora de aprovar a Lei do Pré-sal, ocorrida após 3 anos da descoberta do pré-sal e a vinculação da exploração dessa riqueza à capacidade de investimento da Petrobras fez com que o país perdesse a grande oportunidade de gerar importantes recursos ao país, caso os poços do pré-sal tivessem sido licitados assim que foram descobertos, momento em que as commodities viviam um boom histórico.

Ainda que o prejuízo já tenha sido causado, o Projeto do Senador Serra aprovado no Senado pretende evitar que essa situação se repita, bem como manter o marco legal do petróleo alinhado aos melhores modelos de regulação da infraestrutura testados no país e apoiados por Governos do PSDB e do PT.

A única justificativa que pode sustentar a reação contrária ao Projeto do Senador Serra é a intenção de restituir o monopólio da Petrobras, visando atender a interesses corporativos e privados não alinhados ao interesse nacional.

Fernando S. Marcato - Sócio da GO Associados, Professor da FGV DIREITO SP, advogado

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