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2016 – Defesa da concorrência: Protagonismo e Intensidade

Diversas iniciativas e importantes acontecimentos vieram à tona no ordenamento concorrencial
Eduardo Caminati Anders
Guilherme Teno Castilho Missali
Big Bang Pixabay
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Se pudéssemos resumir em apenas duas palavras nossa percepção sobre o ano de 2016 para o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), sintetizaríamos por Protagonismo e Intensidade. Sob um voo panorâmico, podemos afirmar sem hesitação que diversas iniciativas e importantes acontecimentos vieram à tona no ordenamento concorrencial brasileiro em 2016.

Em primeiro lugar, seguindo elogiada iniciativa institucional que floresceu em 2015, presenciou-se a edição de mais Guias com o objetivo de orientar os agentes econômicos a respeito de Programas de Compliance, Procedimentos para Negociação de Termo de Compromisso e Cessação (TCC) em casos de cartel, Leniência, bem com um moderno Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal. Nessa seara, destaca-se a postura de diálogo e transparência adotada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) nas consultas públicas para formulação desses Guias, que proporcionou um debate virtuoso junto à sociedade civil no âmbito de diversos eventos organizados em conjunto com a academia e associações civis. Para 2017, novos Guias são esperados a fim de estreitar a agenda institucional de compliance lato sensu adotada pelo CADE, propiciando, especialmente, senso de segurança e previsibilidade para os agentes econômicos.

Em segundo lugar, do ponto de vista de Atos de Concentração, os agentes econômicos assistiram à notificação de operações cada vez mais complexas desafiando a Superintendência-Geral e o Tribunal Administrativo do CADE, que no geral se mostraram atentos às especificidades dos casos, seja revisitando certas definições tradicionais para determinados mercados vis-à-vis novas realidades que assim podem exigir, seja mediante maior interação junto às autoridades antitruste internacionais em prol da coordenação de esforços para uma análise congruente de impactos de transações multi-fronteiras, por exemplo. Nessa esteira, também se percebeu um significativo incremento de terceiros interessados no curso dos processos, uma tendência que acompanha a dinâmica de jurisdições maduras. Um ponto já no radar do CADE para refinamento diz respeito à dosagem de remédios para endereçar adequadamente eventuais problemas concorrenciais identificados na análise de Atos de Concentração. A propósito, uma interface mais próxima com o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) certamente é desejável e significa um avanço para esse debate – e parece que isso, com efeito, já está ocorrendo na prática.

Não se pode deixar de reconhecer o comprometimento e celeridade da Superintendência-Geral quanto à análise de transações simples do ponto de vista concorrencial, cumprindo com relativa folga o prazo de 30 dias que estabeleceu para fins da análise sumária. Outrossim, novas regulamentações merecem ser citadas, como aquela que revisou regras anteriores e trouxe novo entendimento acerca dos contratos associativos, tornando o assunto supostamente mais palatável para os agentes econômicos, inobstante ainda ser possível eventuais questionamentos, a serem enfrentados no dia a dia.

Em terceiro lugar, sob a perspectiva de Condutas Anticompetitivas, se nos anos pós-edição da nova Lei de Defesa da Concorrência a sinalização já indicava uma priorização dessa agenda, inconteste que 2016 confirmou esse prognóstico. Por exemplo, o investimento na estrutura interna, com treinamentos para os servidores, capacitação e aperfeiçoamento do aparato tecnológico, com ferramentas sofisticadas, redundou em salto qualitativo nas investigações. A interação institucional com outras instâncias (criminal, por exemplo) foi responsável por uma sintonia fina que melhorou o padrão das investigações concorrenciais. Também, 2016 representou para o SBDC número recorde de leniências assinadas. Igualmente, diversos TCCs foram celebrados, traduzindo, a nosso ver, clara mensagem no sentido de que o programa de leniência e a política TCC são dois pilares essenciais para o SBDC no âmbito do controle de condutas (ainda que o CADE não dependa necessariamente desses mecanismos para marchar com as investigações) e que, no balanço, costumam ser compreendidos pelos agentes econômicos, indicando um terreno funcional, ainda que se possa questionar, legitimamente, certos aspectos no bojo desses instrumentos.

Sob um enfoque prospectivo, é esperado que alegações de cartel, especialmente no bojo de licitações, sejam alvo de investigação pelo CADE de maneira mais acentuada, e em coordenação com outras instâncias, notadamente quando se pensa no limiar entre cartel e corrupção.

Em justaposição às Condutas Anticompetitivas, recentemente o CADE colocou em consulta pública documentos e propostas com vistas a estimular a cultura da reparação privada de danos. Entendemos que esse assunto merece especial atenção haja vista a amplitude de efeitos que dele pode germinar, mencionando, por exemplo, o (necessário) equilíbrio que deve existir entre enforcement público e enforcement privado. Nessa discussão, também sobressai o aspecto da confidencialidade versus o acesso a documentos sensíveis para um eventual terceiro lesado propor a ação, ressaltando a necessidade de segurança jurídica e compatibilização legal para garantir que não haja lesão aos interessados na negociação de acordos com o CADE. Em outras palavras, a diretriz no âmbito dessa iniciativa deve considerar o êxito alcançado com o programa de leniência e das políticas de TCC, tomando cuidado para que o sucesso dessas ferramentas não seja prejudicado por eventual ação mal calibrada.

Por fim, o Judiciário sinaliza estar constantemente se educando para assuntos de natureza concorrencial na medida em que o direito da concorrência vem se espraiando, revelando eixo sensível e de enorme relevo da perspectiva socioeconômica, com vasos comunicantes em diversas matérias. Nessa ótica, registre-se que a revisão das decisões do CADE é uma ação legítima e por vezes indispensável para reparar desvios levados a cabo pela autoridade concorrencial.

Em retrospectiva – e sob perspectiva –, se por uma série de acontecimentos 2016 foi um ano intenso no Brasil, a agenda do CADE e dos profissionais da área não foi menos diferente. Muitos desafios foram enfrentados (e certamente a curva de aprendizado decorrente dos eventos de 2016 foram inestimáveis tanto sob a ótica do CADE como dos profissionais da área e agentes econômicos), muitos desafios ainda permanecem e com certeza muitas inquietações se somarão ao conjunto de matérias a serem enfrentadas pela autoridade concorrencial ao longo dos anos, com a desejável manutenção do espírito dialogal junto às associações civis, academia e agentes econômicos, objetivando construir, ao fim e ao cabo, uma política antitruste consistente, moderna, eficaz e integrada, sedimentando uma cultura concorrencial madura no Brasil.

Tal espírito de atuação condiz com o mapa estratégico do CADE para 2017-2020, que preza pela manutenção de um ambiente concorrencial saudável no Brasil, de sorte a ser reconhecido como instituição essencial para o bom funcionamento da economia brasileira.   

Eduardo Caminati Anders - Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional – IBRAC. Sócio do escritório Lino, Beraldi, Belluzzo e Caminati Advogados.

Guilherme Teno Castilho Missali - Membro associado ao IBRAC. Associado ao escritório Lino, Beraldi, Belluzzo e Caminati Advogados.

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