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*Atualizada às 16h06 para acréscimo de informações. 
Os Estados devem restituir o ICMS pago a mais nas operações de substituição tributária se a base de cálculo efetiva for menor que a presumida. A decisão foi proferida nesta quarta-feira (19/10) pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Com isso, empresas que tenham contribuído com valor maior do que o devido podem reaver o montante.
O regime de substituição tributária para frente é adotada pelos Estados para facilitar a fiscalização do pagamento do ICMS. Por meio desse sistema, uma empresa antecipa o recolhimento do imposto para os demais da cadeia produtiva.
A tese fixada em repercussão geral é a de que "é devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo for inferior a presumida”. O entendimento deverá ser aplicado pelos juízes e tribunais em casos semelhantes.
Com o resultado de 7 x 3, a tese vencedora foi do relator do caso, ministro Edson Fachin. Seguiram o entendido dele os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.
<a style="color: #000000;" href="/wp-content/uploads/2016/10/RE-593849.pdf">Leia na íntegra o voto do relator</a>
A mesma tese foi fixada na ADI 2675, ajuizada pelo governador de Pernambuco, e na ADI 2777, ajuizada pelo governador de São Paulo. O ministro Roberto Barroso desempatou o julgamento para julgar constitucionais as leis dos dois Estados que preveem a restituição. Os julgamentos das ações diretas estavam suspensas desde 2010 aguardando o julgamento do recurso extraordinário.
No RE, Fachin havia proposto outra redação para a tese, com conclusão favorável aos contribuintes. Mas acatou a sugestão do ministro Roberto Barroso.
O texto do relator estabelecia que “de acordo com o artigo 150, parágrafo 7 da Constituição Federal, há direito à restituição do ICMS pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretizar empiricamente. O que se dá nas hipóteses em que o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo”.
O ministro Luís Roberto Barroso entendeu que, em matéria tributária, mudança de jurisprudência consolidada equivale à criação de um novo tributo. Segundo ele, havendo a possibilidade de se apurar a operação real, é ela que deve prevalecer, e não a presunção. “Se é possível apurar o que é real, eu acho que não se deve trabalhar com uma presunção definitiva”.
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Ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
Zavascki ponderou que o sistema de substituição tributário foi estabelecido pelo constituinte preocupado em evitar guerra fiscal entre os estados e com praticidade e celeridade na cobrança do tributo. “Representa modelo específico que deve ser aplicado mesmo que não seja perfeito”, defendeu.
Gilmar Mendes citou a situação do Brasil a qual chamou de “maior depressão que o país já enfrentou” e afirmou que o regime de substituição tributária é uma realidade institucional e que os casos arbitrários devem ser tratados individualmente. “Podemos estar a quebrar um sistema que vem dando alguma resposta ao ICMS”.
O ministro Dias Toffoli ponderou que o entendimento divergente foi o mais “prudente”. Segundo ele, a solução de manter posição do tribunal é a que menos reflexos terá do ponto de vista de processos judiciais. “Ela é aquela que mais pacifica e traz mais segurança jurídica”, afirmou.
Efeitos
Depois de um longo debate sobre a modulação dos efeitos da decisão, os ministros estabeleceram que a decisão do Supremo vale para os processos pendentes de julgamento e para os fatos geradores do ICMS que ocorrerem daqui para a frente.
De acordo com a presidente do Supremo, 1.380 processos estão sobrestados em todos os tribunais do país aguardando a definição da controvérsia.
Não terão direito à devolução do imposto pago a mais as empresas que não judicializaram a questão ou que possuem decisōes transitadas em julgado que negaram a restituição.
O caso
O RE afetado como repercussão geral foi interposto pela Parati Petróleo Ltda contra o Estado de Minas Gerais. No caso, Fachin concedeu o pedido da Parati Petróleo em mandado de segurança preventivo e votou pela inconstitucionalidade de dispositivos da lei e decreto de Minas Gerais.
“Na qualidade de prejudicial declaro a inconstitucionalidade do art. 22 do parágrafo 10, da lei 6763/1975, e artigo 21 do decreto 43080/2002, MG, e fixo interpretação conforme nas expressões ‘não se presume o fato gerador presumido’  do parágrafo 11 do artigo 22 da lei estadual e ‘fato gerador presumido que não se realizou’ no artigo 22 do regulamento do ICMS, como entendidas em consonância à tese objetiva desse tema de repercussão geral”, determinou o relator.
Fachin ainda autorizou a empresa a lançar na sua escrita fiscal os créditos de ICMS recolhidos a maior nos últimos cinco anos. “O excesso deve ser restituído, não há autorização constitucional para cobrar mais”, ressaltou o ministro.
Ao analisar o litígio, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais  entendeu ser devida a restituição ou complementação do imposto pago na hipótese de não realização do fato gerador.
A empresa alegava que a garantia constitucional de restituição abrange as hipóteses em que o fato gerador não ocorrer, ou quando venha a ocorrer de forma diferente da presumida. O Estado de MG defendia que a decisão recorrida estaria em sintonia com a jurisprudência do STF.

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Decisão vale para processos pendentes e operações futuras 

Estados devem restituir ICMS pago a mais na substituição tributária, decide Supremo

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