Fernando da Fonseca Gajardoni

O art. 118, do CPC de 1939, estabelecia que “na apreciação da prova, o juiz formará livremente o seu convencimento, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pela parte. Mas, quando a lei considerar determinada forma como da substância do ato, o juiz não lhe admitirá a prova por outro meio”. Indicava, ainda, o parágrafo único da disposição, que o juiz tinha o dever de, na sentença ou despacho, indicar “os fatos e circunstâncias que motivaram o seu convencimento”.
No moribundo, mas ainda vigente, CPC de 1973, o trato da questão não é diferente.  Estabelece o art. 131 que “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento”. E o art. 366 excepciona a regra geral, apontando que “quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”.
No CPC/2015 não se encontra dispositivo de exata correspondência com o art. 131 do CPC/1973, o que tem levado alguns intérpretes da Lei 13.105/2015 a asseverar não mais existir no Brasil o princípio do livre convencimento motivado.
Trata-se de afirmação equivocada.
O fato de não mais haver no sistema uma norma expressa indicativa de ser livre o juiz para, mediante fundamentação idônea, apreciar a prova, não significa que o princípio secular do direito brasileiro deixou de existir.
E não deixou por uma razão absolutamente simples: o princípio do livre convencimento motivado jamais foi concebido como método de (não) aplicação da lei; como alforria para o juiz julgar o processo como bem entendesse; como se o ordenamento jurídico não fosse o limite. Foi concebido, sim, como antídoto eficaz e necessário para combater os sistemas da prova legal e do livre convencimento puro, suprimidos do ordenamento jurídico brasileiro, como regra geral, desde os tempos coloniais.
Como é sabido, há 03 (três) sistemas principais de valoração da prova no Direito.  O sistema da prova legal ou tarifada, em que a lei já pré-concebe o valor da prova (o que serve e o que não serve para provar), vedando ao julgador a valoração da prova conforme critérios próprios. O sistema do livre convencimento puro, em que o julgador tem total liberdade para apreciar e valorar a prova, não havendo sequer necessidade de expor os motivos que lhe formaram convencimento. E o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, no qual se reconhece liberdade do julgador para apreciar e valorar a prova, com a condição de que, na decisão, exponha as razões de seu convencimento.
Há resquícios do sistema do livre convencimento puro no Brasil, como no sempre lembrado exemplo do julgamento em plenário do Tribunal do Júri (art. 482 e ss. do CPP). E também há alguns poucos casos de admissão da prova legal, como na exigência da escritura pública para comprovação de negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta salários (art. 108 do CC).
Se a adoção dos modelos do livre convencimento puro e da prova legal é excepcional no sistema pátrio – inclusive no CPC/2105 (vide art. 406) –, só sobeja como regra geral de valoração da prova no país o superior modelo do livre convencimento motivado, tal como consta, aliás, expressamente da recente redação do art. 155 do CPP (dada pela Lei nº 11.690, de 2008).
A afirmação de que não há mais no Brasil o sistema do livre convencimento parte de um manifesto erro de premissa.
A boa previsão legal de standards mínimos de motivação no Novo CPC (art. 489, § 1º, do CPC/2015) não afeta a liberdade que o juiz tem para valorar a prova. Autonomia na valoração da prova e necessidade de adequada motivação são elementos distintos e presentes tanto no CPC/1973 quanto no CPC/2015. A regra do art. 489, § 1º, CPC/2015, trata do 2º elemento (motivação), e não do 1º (liberdade na valoração da prova).
Ademais, os artigos 371 e 372 comprovam a afirmação de que subsiste a liberdade de valoração da prova no CPC/2015, ao indicar que o juiz apreciará a prova atribuindo-lhe o valor que entender adequado (isso não é livremente?), devendo, contudo, indicar as razões da formação do seu convencimento.
O fato de haver no Novo CPC regra expressa estabelecendo o dever de respeito aos precedentes (art. 927 do CPC/2015) também não impacta no livre convencimento. Além de a disposição não trazer nada de muito novo – visto que o Judiciário é um poder verticalizado, em que as instâncias inferiores devem, como regra, aplicar a lei tal como interpretada pelas cortes superiores (vide arts. 103-A da CF e arts. 543-A e 543-C, do CPC/1973) –, a novel regra é de interpretação da lei, não de valoração da prova (que continua sendo livre).
Evidentemente, a livre valoração da prova pelo juiz só é possível e recomendável através do exercício do contraditório cooperativo, em que as partes, através do cumprimento do adequado ônus argumentativo, influenciem na formação da convicção do órgão julgador. Mas além de mais uma vez estarmos diante de uma novidade requentada do Novo CPC (o contraditório cooperativo já existe no CPC/1973), isso não afeta a liberdade que os juízes continuarão a ter de valorar a prova motivadamente.
Diversamente do almejado por alguns “hermeneutas” do Novo Código, o CPC/2015 não “coisificou” ou “robotizou” o julgador, tolhendo qualquer espaço de liberdade decisória. Além da autonomia na valoração motivada da prova, mesmo em matéria de interpretação do Direito há espaço para a liberdade de convicção. O art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015, ao indicar, a contrario sensu, que o juiz pode deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, desde que demonstre, através de fundamentação idônea, a existência de distinção no caso em julgamento (distinguishing) ou a superação do entendimento (overrulling), prova isso. O que houve, portanto, foi apenas o advento de uma disciplina mais clara do método de trabalho do juiz, não a extinção da autonomia de julgamento.
Para nosso bem, na Justiça dos homens o fator humano é insuprimível. Por isso, enquanto os julgamentos forem humanos, a livre convicção do julgador, dentro de algumas importantes balizas, sempre estará presente.

Legal and justice concept

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JOTA

Falta de norma expressa não significa que o princípio secular do direito brasileiro deixou de existi

O livre convencimento motivado não acabou no novo CPC

Falta de norma expressa não significa que o princípio secular do direito brasileiro deixou de existir