Tentativas não faltam, mas a União não tem conseguido recuperar nem 2% do valor cobrado judicialmente de pessoas e empresas que deixam de pagar tributos. Em 2014, as dívidas atingiram a cifra assombrosa de R$ 1,38 trilhão. Na Justiça, as cobranças duram cerca de 10 anos. Não tem sucesso em 3 de cada 4 processos. Apenas para julgar se um tributo pode incidir sobre outro, o Supremo Tribunal Federal levou 15 anos. Ainda assim, não resolveu a questão para todos os contribuintes.

A situação do governo federal e de vários Estados e municípios permite um paralelo com a vida doméstica. Se seu cunhado te devesse R$ 100 você levaria ele a juízo e esperaria anos para receber ou o chamaria para um almoço no domingo e tentaria negociar a dívida?

Grosso modo, essa é a proposta da advogada tributarista Priscila Faricelli de Mendonça, do escritório Trench, Rossi e Watanabe. Para ela, existe luz no fim do túnel no sistema judicial falido para pacificar disputas fiscais. Fisco e contribuinte devem ter a possibilidade de sentarem-se à mesa, negociarem ou submeterem-se a decisões eminentemente técnicas para resolver divergências sobre cobranças de tributos e aplicação da legislação tributária. “A especialidade traria mais confiabilidade, além de segurança ao reduzir tempo de resposta e riscos financeiros”, afirma.

Atento ao problema da baixa recuperação do crédito, o governo defendeu as medidas alternativas. Dois projetos de lei prevendo métodos alternativos de solução de conflitos tributários (Projeto de Lei nº 5.082/2009 e Projeto de Lei Complementar nº 469/2009) estão, porém, parados na Câmara dos Deputados. De lá para cá, a situação não melhorou. Não à toa cinco programas de parcelamento foram abertos e reabertos nos últimos 14 anos. As execuções fiscais, por sua vez, já têm o maior índice de congestionamento do Judiciário brasileiro – 91%, segundo o último levantamento do Conselho Nacional de Justiça.

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No livro recém-lançado Arbitragem e Transações Tributárias – fruto da tese de mestrado defendida na Universidade de São Paulo (USP) -, a advogada levanta uma proposta legislativa mais prática que os dois projetos de lei em andamento. “Meu foco é processual, entro nos detalhes práticos. São propostas complementares, não diferentes”, afirma, acrescentando que a OCDE estimula os países membros a adotar a arbitragem em questões tributárias.

Na entrevista concedida ao JOTA, a advogada especialista em direito tributário e mestre em processo civil detalha como seria a aplicação do procedimento – já adotada em contratos bancários e de grandes obras de infraestrutura - aos conflitos tributários.

[caption id="attachment_4050" align="aligncenter" width="217"] Priscilla: (Crédito Divulgação) Priscilla: medida reduziria tempo de resposta e riscos financeiros (Crédito Divulgação)[/caption]

Quais discussões tributárias poderiam ser levadas à arbitragem?

Questões anteriores e posteriores ao crédito tributário. Um exemplo prático: estou em uma fiscalização para calcular o preço parâmetro para fins de cálculo de preço de transferência e abre-se uma discussão entre o fiscal e a empresa. Abre planilha, fecha planilha, checa o valor da importação, o valor médio da mercadoria no mercado nacional para se chegar ao preço parâmetro. Muitas vezes, a Receita e o contribuinte não entram em acordo sobre o cálculo e surgem autos de infração porque o Fisco não concorda com o que o contribuinte fez. Uma solução arbitral, com árbitros especialistas no assunto – engenheiros, economistas que tenham condição de analisar mercado e o produto – seria extremamente útil.

Já houve experiências no Brasil?

Nas minhas pesquisas, descobri que já houve um tribunal arbitral na época do Império sobre classificação fiscal em um caso de importação de mercadorias. Se chegava uma mercadoria e o Fisco da época não concordava com a classificação fiscal do contribuinte existia uma lista de árbitros pré definidos pelo Império e se fazia uma arbitragem para definir a real classificação. No fim do dia, temos muitas ações judiciais que tratam de classificação fiscal de mercadoria e passam por provas pericias. Já tive um caso de uma prova pericial de zootécnicos para definir a classificação de ração animal para ver o tipo de componente [do produto]. É um assunto extremamente técnico, sendo levado até as instâncias superiores quando, no fim, o que define o caso é a conclusão do perito técnico. É mais um campo que seria interessante desenvolver a arbitragem.

O que ficaria de fora da arbitragem?

As discussões em tese, que envolvem análise de constitucionalidade e interpretação de leis, continuaríamos dependemos do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Não teria campo para a arbitragem porque estariam todos sujeitos a decisão do Judiciário. Mas o campo é muito amplo se fugirmos dessas análises de lei em tese.

Dúvidas de contribuintes sobre a aplicação da legislação e de instruções normativas da Receita também poderiam ser levadas a arbitragem?

Lógico. Se o contribuinte tem uma resposta negativa em uma solução de consulta e da qual não concorda - divergências sobre se uma mercadoria gera ou não créditos de PIS/Cofins, por exemplo – o contribuinte pode levar a uma análise técnica e decidir quais as características e o real papel dela no processo produtivo da empresa para dizer se dá ou não direito ao crédito de PIS/Cofins, ICMS, etc...

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A lei de arbitragem prevê sigilo das sessões e decisões do tribunal arbitral. Isso seria mantido em caso de disputas tributárias?

Haveria uma exceção à lei de arbitragem. Como qualquer processo tributário é público - a não ser que se exija o contrário - toda arbitragem tributária também deveria ser pela própria natureza da discussão do crédito tributário. Assim como vamos muitas arbitragens envolvendo o Poder Público sendo públicas.

Como está, na academia, a discussão sobre a possibilidade de adoção da arbitragem e da transação como meio alternativo de pacificação de disputas entre Fisco e contribuinte? Já há uma doutrina majoritária?

Não. Está bem em cima do muro. O livro é resultado de uma tese na área de processo civil e o professor Heleno Torres veio da parte tributária nas bancas de qualificação e defesa para enriquecer com o aspecto tributário. No processo civil, a própria arbitragem ainda encontra alguma resistência por parte dos processualistas tradicionais. Arbitragem e Poder Público, também. Quando se fala em arbitragem tributária a questão é bem mais complexa. Boa parte dos juristas tende a negar uma arbitragem entre duas empresas públicas, por exemplo, quiça uma arbitragem com o Fisco. Ainda há muita discussão sobre indisponibilidade do interesse público. Essa semana eu peguei uma decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendendo interesse público como tudo aquilo que vem do Estado, não pode se dispor de nada quando, na verdade, a doutrina moderna não vai por essa linha. Além de não haver unânime aceitação, ainda há resistência a passos anteriores a arbitragem tributária que seria a arbitragem e Poder Público.

Por que há resistência?

É algo cultural. Os grandes estudiosos do direito público – Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro – trouxeram uma linha conservadora com noção de Estado e a própria estrutura do Estado brasileiro há uma tenência de tratar as coisas de forma muito dividida, então o bem do Estado é do Estado e não meu assim como o benefício do Estado é do Estado e não meu. Isso dificulta a implementação de algo que possibilitaria tanta margem de discussão. O professor Hugo de Brito, que é uma das poucas pessoas que escreveu sobre arbitragem tributária, fala que há a questão de corrupção, que qualquer em diálogo entre Fisco e contribuinte existiria margem para corrupção e grande receio que qualquer relação seja absolutamente viciada de corrupção. O professor fala que isso não deve ser óbice e essa é a minha linha também porque vai se acabar brecando toda e qualquer iniciativa diante da possibilidade de ocorrência de corrupção. E há formas de bloquear. Cito a lei de Portugal sobre arbitragem tributária, que é bem recente. Há condições de limitar o desconto [do tributo], pode haver um representante do Fisco no tribunal para ter fiscalização do que será decidido. Mas, acima de tudo, temos que confiar nas instituições.

Pela lei da arbitragem, é possível discutir direitos patrimoniais disponíveis. Tributo é um direito patrimonial? E o interesse público seria disponível?

Não há dúvida que crédito tributário é um direito patrimonial. Não estou falando de direito ambiental, por exemplo. Com relação a disponibilidade, temos a discussão sobre o interesse público disponível e o direito público indisponível que era a visão tradicional que sempre existiu na doutrina. A relação da disponibilidade do crédito tributário, para mim, já é presente na legislação. Se os governos podem criar anistias – frequentemente programas de parcelamento estaduais, municipais, federais com descontos – e dispor do crédito tributário fica claro que não é um bem indisponível. Ele é um interesse público patrimonial, mas também é um interesse público mais geral. De que ainda ajuizar uma execução fiscal para cobrar um crédito de R$ 12 mil se o custo desse processo beira R$ 22 mil em primeira e segunda instâncias? Mostro no livro que em alguns anos a dívida ativa ajuizada é menor que 1%. Como homenageio o interesse público? Mantendo esse sistema falido ou criando métodos alternativos que podem ser mais baratos e promover construções positivas? Eu enquadro o crédito tributário como bem patrimonial disponível – que é o requisito da lei da arbitragem – mas, existe necessidade de expressa previsão legal para que crédito tributário seja objeto de análise em tribunal arbitral.

Por quê?

Por causa da estrita legalidade tributária. O Fisco só pode dispor do crédito tributário mediante autorização legal. Muito embora exista um raciocínio de que levar uma discussão a arbitragem não necessariamente é dispor. Quando estou levando para a arbitragem uma discussão tributária não estou assumindo que vou dispor de parcela do crédito tributário, estou apenas renunciando a jurisdição estatal para solucionar o conflito, seja ele anterior ou posterior a constituição do crédito tributário. Mas temos a atuação dos administradores públicos vinculada a estrita legalidade. Se ele não tiver autorização legal para encaminhar a discussão para arbitragem, ele não pode. Há ainda uma previsão na lei de execução fiscal de que discussões sobre débitos em dívida ativa o credito tributário só pode ser anulado por ação anulatória, mandado de segurança, medida cautelar. Não há abertura para discussão de crédito tributário já constituído com métodos alternativos ao jurisdicional.

Como seria a formação do tribunal arbitral em matéria tributária?

Teriam que ser três árbitros. Poderia ser um do Fisco e existe a possibilidade de haver uma lista de árbitros aptos e experientes para julgar determinados temas. Uma das grandes vantagens da arbitragem tributária é não ficar restrita a árbitros da área jurídica, mas poder ter engenheiros, zootecnistas, contadores e economistas, por exemplo.

Como formar o tribunal arbitral sem que ele vire um tribunal paritário, ou seja, um tribunal administrativo que julga litígios fiscais?

Sem o voto de qualidade [voto de desempate proferido no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e que sempre cabe ao representante do Fisco] já há mudança substancial na posição do tribunal. O que acho importante é não pensar em um tribunal com maioria do Fisco ou maioria dos contribuintes, mas pensar em tribunal de pessoas técnicas. Não é um ex-fiscal ou um fiscal atual que terá a mentalidade fiscalista para sempre ou o advogado sempre pró-contribuinte. Em Portugal, busca-se muito especialistas de universidades, pessoas que nunca estiveram de um lado ou outro, e acabam sendo neutras nesse papel. Lá, a lei prevê que o árbitro não pode ter sido representante dos contribuintes ou do Fisco nos últimos cinco anos. Pensando na realidade brasileira, não seria viável um tribunal sem um representante do Fisco, mas teríamos como neutralizar isso sem ter o voto do Fisco valendo mais, dois representantes da Receita contra um do contribuinte ou vice-versa. Sabemos que, no fim do dia, as decisões dos tribunais administrativos nem sempre são as mais neutras possíveis.

Além de Portugal, quais outros países adotam a arbitragem na área fiscal?

Não existe necessariamente uma lei que fala de arbitragem nessa área. As próprias regras da OCDE sugerem a arbitragem para conflitos tributários. Há nos Estados Unidos, na Holanda, Inglaterra.

Funciona bem?

Funciona. Na Holanda, por exemplo, não existe nos escritórios o departamento de contencioso tributário. Tudo se resolve em conversa, transação ou em algum método autocompositivo. Quando surge, raramente, um processo judicial tributário, o contencioso civil dá o suporte procedimental e os tributaristas fazem a parte material. A realidade é outra no Brasil. Mas a arbitragem também pode aparecer depois de uma decisão judicial transitada em julgado para fazer uma liquidação.

As empresas têm interesse em resolver conflitos fiscais por métodos alternativos ao judicial?

Quando comentei com clientes eles disseram que essa possibilidade demorou para chegar no Brasil. Aqui no escritório, atuamos para multinacionais. Quando falamos para os clientes estrangeiros que não existe arbitragem e transação em matéria tributária ficam surpresos. Ouvimos perguntas do tipo: “Como assim eu não posso negociar com o Fisco?” ou “Como assim não posso levar para uma solução diferente da judicial”?. No escritório, nosso feeling é que, cedo ou tarde, isso vai acontecer. Não sabemos quanto tempo vai demorar, mas vai acontecer. Acredito que o projeto de lei prevendo a transação tende a decolar primeiro porque já há uma previsão no Código Tributário Nacional. Precisaria de uma regulamentação. Mas não há nenhuma previsão sobre arbitragem no CTN, o que exige a edição de uma lei complementar com quórum qualificado. O trabalho para aprovação é mais árduo.

A transação consistiria em que, exatamente?

É um acordo. Temos anistias e programas de parcelamento, prevendo redução, por exemplo, de 40% dos juros, 60% das multas. Mas não é uma transação construtiva. A proposta é das partes sentarem, negociarem. Claro que pode haver margens máximas de desconto, de quanto o Fisco pode dispor. Mas a intenção é ter solução constritiva. Ás vezes é melhor para o Fisco abrir mão de uma parte do crédito, mas receber aquele montante. E mais: delinear corretamente a conduta e a postura daquele contribuinte do que criar relação conflituosa. Quantas vezes, advogados e estagiários vão a Receita e ouvem de fiscais que a empresa terá que entrar com mandado de segurança porque eles não têm o que fazer. É um mandado de segurança que fica 15 anos atolando o Judiciário.

Em que momento do processo poderia ser aberta a transação?

Vejo abertura para qualquer momento, mesmo posteriormente a autuação fiscal. Poderia haver uma transação para entrar em acordo com o Fisco sobre classificação fiscal. A empresa assinaria um termo de acordo definindo que a classificação fiscal da mercadoria seria aquela. Tenho casos desse tipo que contribuinte usou uma classificação por 15 anos. O Fisco nunca questionou. Um dia, a empresa fez uma consulta e o Fisco respondeu de forma diferente. A Receita mudou para uma classificação mais benéfica para si. O contribuinte prontamente adotou a posição do Fisco e qual foi a resposta que recebeu? Uma autuação fiscal em que foi cobrado pela diferença pelos últimos cinco anos. Que postura é essa? Um termo de transação seria assinado para adotar a nova classificação daqui para frente. Mas o que o Fisco concordou durante 15 anos está pronto e acabado. Com a postura de cobrança a empresa tem que ir ao Judiciário dizer que tinha direito de usar aquela classificação e que o lançamento foi homologado e que o Fisco concordou com ele lá atrás.

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Qual o problema prático, para os contribuintes, com a falta de uma solução definitiva e rápida pela Justiça?

A questão tempo é muito complicada porque, com ela, alia-se uma questão de insegurança. Grande parte de demanda judicial tributária tem garantias vinculadas. É um depósito judicial que ficará 15 anos parado, aguardando solução. A empresa pode preferir pagar o débito e usar parte do negócio dela. É demora, insegurança em relação a provisão assombrando o balanço fiscal. Ao longo dos anos, a empresa precisa renovar a garantia e isso envolve negociação com o banco ou seguradores. E há insegurança quanto ao sistema porque ainda escorregamos na questão de vinculação de precedentes. Alguns tribunais que fazem o julgamento em órgão especial num sentido e as turmas do próprio tribunal julgam de forma diferente. Juízes de primeira e segunda instâncias julgando contrariamente aos tribunais superiores. O direito que defendo está amparado por um precedente, mas não posso dar 100% de certeza que a decisão será de acordo com precedente. Há risco de pegar um juiz mais realista que o rei.

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Há ainda uma insegurança instalada diante da falta de clareza do Fisco sobre a interpretação dele sobre a legislação tributária. Qual sua previsão sobre o impacto da arbitragem e da transação para garantir maior segurança à conduta do contribuinte que quer recolher os tributos da forma correta?

Uma grande segurança seria em função do tempo da resposta e a segurança que os tribunais arbitrais vêm trazendo para as empresas, vemos crescimento da arbitragem entre empresas, a confiança do instituto e isso se transferiria com certeza para a área tributária. Mas o mais importante, viria com a possibilidade de ter uma decisão técnica e não política. Boa parte dos técnicos demandam essa análise e uma perícia técnica.

Haveria, com isso, uma maior aceitação da decisão, evitando recursos?

A especialidade traria mais confiabilidade sim. Vemos arbitragens sendo contestadas no Judiciário porque a parte não aceita a decisão. Mas, é muito provável que tenhamos segurança de forma forte no tribunal arbitral.

0856742611-20140717143153

Ficha técnica:

Arbitragem e Transação Tributárias

Priscila Faricelli de Mendonça

Editora: Gazeta Jurídica

256 páginas

Ano da edição: 214

Luz no fim do túnel: a arbitragem e a transação tributária

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