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Intermitências da arguição e jurisdição constitucional Abhner Youssif Mota Arabi Daniel Augusto Diniz Vila-Nova

Experimentos jurisprudenciais do STF

Por que são válidos experimentos de (des)conhecimento em torno da ADPF?

Sempre chega a hora em que descobrimos que sabíamos muito mais do que antes julgávamos.”

(Ensaio sobre a Lucidez, José Saramago)

O experimento da jurisdição constitucional aplicada pelo Supremo Tribunal Federal envolve múltiplos e incessantes exercícios de memória e de imaginação. Assim como sugere a lúcida epígrafe de Saramago, seja no campo da escavação, seja no da especulação, talvez valha a pena testar a hipótese geral acerca da descoberta de novos saberes e ignorâncias a partir dos julgamentos do órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, ao qual se atribui a tarefa de “guarda da Constituição” (CRFB/1988, art. 102, caput).

Essa premissa – longe de ser esgotada neste breve artigo – é apresentada com um intuito confessadamente provocativo e latente: o de incitar não somente a Suprema Corte do país, como também a crítica constitucional, a intensificarem e aperfeiçoarem os pretensos elementos dogmáticos e críticos em que, usualmente, têm se apoiado.

Para lançar algumas das bases iniciais dessa perspectiva, este artigo tem como propósito a exploração de alguns dos experimentos jurisprudenciais que o Supremo Tribunal Federal tem desenvolvido em torno do instituto da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Considerada, pela literatura constitucionalista e processual civil, como uma espécie de medida subsidiária no âmbito da fiscalização abstrata de normas, desenvolveremos, a seguir, alguns aspectos quantitativos e qualitativos acerca das admiráveis reviravoltas jurisprudenciais que essa modalidade de ação constitucional tem experimentado na denominada “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”[1].

Do ponto de vista quantitativo, a ideia é a de problematizar, com base em elementos empíricos e estatísticos oficiais, em que medida ocorreu o crescimento relativo da representatividade da ADPF no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade. Na seara qualitativa, a hipótese específica é a de anunciar se há, ou não, alguma correspondência entre os clássicos critérios doutrinários para o conhecimento da arguição e a emergência de novos usos jurisprudenciais desse instituto.

Mais do que uma mera discussão processual acerca dos requisitos procedimentais para o reconhecimento da viabilidade do pedido de descumprimento de preceito fundamental, a validade instrumental dos presentes experimentos em torno da ADPF apresentam como referência a seguinte preocupação gnosiológica: afinal, em que sentido(s), é possível (des)conhecer a ADPF como um legítimo objeto de estudos constitucionais e institucionais, a partir dos julgamentos do Supremo?

 

Dimensão quantitativa

Sentidos e usos no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF): 17 anos de criação do instituto

Antes mesmo de explorar a dimensão qualitativa quanto aos limites conceituais dos critérios usualmente apontados pela doutrina pátria, é oportuna a exposição da dimensão quantitativa, tendo-se por referência possíveis sentidos que podem ser derivados a partir dos inúmeros usos que o instituto da ADPF tem recebido no âmbito da jurisprudência do Supremo desde a sua implementação normativa.

Dimensão quantitativa

Sob o ângulo quantitativo, dados estatísticos levantados a partir da base de dados oficiais disponíveis na própria página eletrônica do Supremo Tribunal Federal permitem o levantamento do número total de ADPF’s distribuídas desde a edição da Lei Federal 9.882, de 03 de dezembro de 1999 (a “Lei da ADPF” – LADPF). Nesse período de cerca de 17 (dezessete) anos desde a positivação infraconstitucional[2] do instituto, mais de 436 (quatrocentos e trinta e seis) ADPF’s foram distribuídas[3].

Em um simples exercício exploratório, utilizou-se a seguinte metodologia: a partir de informações constantes do portal institucional do STF, foram consideradas as decisões finais, as proferidas em recurso interno e as decisões liminares proferidas (tanto as deferidas, quanto as indeferidas) pelo Tribunal e seus Ministros, no período compreendido de 2000 a setembro de 2016. Nota-se, por conseguinte, que a pesquisa abrangeu todo o histórico da mencionada classe processual perante a Suprema Corte brasileira.

Exatamente com base nessas referências indicadas, foi possível detectar uma evolução cronológica do perfil de judicialização e de julgamento desse tipo específico de medida do controle concentrado, a qual pode ser visualizada a partir do gráfico abaixo:

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À primeira vista, os dados acima permitem a inferência inicial de que o crescimento do ajuizamento desse tipo de ação poderia estar associado a uma maior densidade jurisprudencial dela decorrente. Em outras palavras, a partir do momento que os julgados pioneiros do STF passaram a fixar as balizas quanto aos requisitos de conhecimento e os limites do provimento judicial cabível em sede de ADPF, haveria, ao menos em tese, uma sinalização acerca dos critérios jurisprudenciais que lastreariam a apreciação e o julgamento das futuras arguições.

É notável perceber que, enquanto transcorreu quase uma década para que as primeiras 202 (duzentas e duas) arguições fossem acionadas pelo conjunto de pretensos legitimados (CRFB/1988, art. 102, § 1º, conforme regulamentação pelo art. 2º da LADPF), as mais de 230 (duzentas e trinta) arguições seguintes já foram ajuizadas em pouco menos de 7 (sete) anos – vide Gráfico acima. [4]

Essa tendência de acúmulo quantitativo poderia, ademais, também ser em boa parte explicada pelo notável crescimento do índice de julgamentos colegiados pelo Tribunal Pleno do STF[5]. No mesmo período em que essa modalidade de impugnação constitucional foi incorporada ao ordenamento brasileiro infraconstitucional (Lei 9.882/1999), o Supremo, seja por meio do Plenário, seja pelo de seus Ministros, se manifestou 250 (duzentas e cinquenta)[6] vezes sobre questões processuais, liminares (deferidas ou indeferidas) e/ou decisões finais.

Esses números globais, ainda podem ser caracterizados por uma consistente deferência do Plenário aos posicionamentos monocráticos dos relatores originários quanto aos recursos internos. Nesse particular, dos 40 (quarenta) recursos internos submetidos ao Tribunal Pleno (cerca de 15% do total do universo de julgamentos colegiados), todos os pronunciamentos do Órgão Colegiado preservaram a decisão monocrática recorrida. Desse montante (40), registraram-se 28 (vinte e oito) agravos regimentais (70% do total) – os quais não foram conhecidos, ou acabaram desprovidos. Por sua vez, dos 11 (onze) embargos de declaração (27,5%) opostos, todos, ou tiveram como resultado o não-conhecimento enquanto embargos, ou sofreram rejeição quanto ao mérito. Por fim, vale mencionar a interposição de apenas 1 (um) recurso de embargos de divergência (2,5%), o qual sequer foi admitido pela Corte Constitucional.

Outro aspecto que chama a atenção é o de que no último triênio (2014 a 2016), foram decididas 37,45% do total de julgamentos. Somente no corrente ano judiciário, foram julgadas 40 (quarenta) arguições – esse montante anual específico corresponde, por si só, a 15% do total de julgamentos durante os 17 (dezessete) anos de jurisdição constitucional aplicada pelo Supremo. Para que se tenha uma dimensão do incremento qualitativo, apenas para fins ilustrativos, o número de ADPF’s julgadas neste ano – observados os critérios de recorte estatístico adotados – corresponde a 4 (quatro) vezes o número de julgamentos em 2012 (aumento de 400%) e mais de 2 (duas) vezes o total de decisões (incremento de 266% em relação à média do período).

Essa maior presença quantitativa da ADPF no calendário de julgamentos (mais de um terço do montante de deliberações), pode sinalizar que, tanto os relatores, quanto as Presidências que desempenharam suas gestões nesse período, contribuíram para esse quadro de maior prestígio desse instituto. Tal indício, contudo, não pode ser apartado de uma análise qualitativa mais aprofundada acerca dos temas de fundo que foram suscitados perante a Suprema Corte exatamente nesse mesmo período, conforme destacaremos na próxima seção.

Aspectos qualitativos

Os limites da jurisdição constitucional – especialmente quando envolvidas matérias de ordem política – continuam a ser um ponto alto do diálogo institucional democrático. No desempenho do controle de constitucionalidade, aspectos extrajurídicos são inevitavelmente levados à apreciação judicial, notadamente no STF a quem cabe com exclusividade seu exercício concentrado e abstrato. Nesse contexto, além de seu crescimento quantitativo evidenciado na seção anterior, nota-se que recentemente a ADPF tem ganhado força também qualitativa, atributo que aqui se consubstancia na amplificação de suas temáticas de abrangência.

Ao cabimento de tal modalidade de ação, a sua legislação de regência afirma a necessidade de presença de um ato do poder público do qual resulte ou possa resultar lesão a preceito fundamental e a inexistência de outro meio processual capaz de sanar determinada lesividade (art. 4º, §1º, da LADPF). É a afirmação legal do princípio da subsidiariedade, também abalizado pela literatura jurídica especializada[7].

Não se quer aqui defender uma interpretação estrita e meramente objetiva desses requisitos (a existência efetiva de um ato do poder público e o atendimento à subsidiariedade), relativos. Entretanto, devem-se avaliar os efeitos de sua ampla flexibilização – como recentemente se tem notado na prática do Supremo Tribunal Federal –, uma vez que sua desfiguração possibilita o exercício da jurisdição constitucional para além de suas fronteiras constitucionais.

De um lado, apresentam-se situações absolutamente etéreas abstratas, sem que muitas vezes se apresente qualquer ato do poder público – revelando verdadeiros pedidos de consulta abstrata. Ao serem levados à apreciação direta pelo STF, a Corte acaba assumindo o risco de emplacar – no lado oposto da praça dos Três Poderes – teses jurídico-políticas que entende acertadas quanto ao mérito das políticas ou dos conflitos institucionais voltados desenvolvimento da nação. De outro lado, às vezes se apresentam casos que sindicam situação evidentemente concreta, em pleno desatendimento à essência do requisito da subsidiariedade, como forma de acionar, per saltum, o Supremo, como estratégia judicial principal em substituição aos meios processuais ordinários igualmente eficazes a afastar a alegada lesividade.

Não se negam, aqui, os efeitos específicos da tutela jurisdicional prestada pelo STF em processos concentrados e objetivos (quais sejam a eficácia vinculante e o efeito erga omnes) diante da peculiaridade dos quais essa Corte já entendeu atendido o princípio da subsidiariedade. Não se pode, tampouco, guiar a prestação da tutela jurisdicional – e notadamente a abstrata – por critérios eminentemente formais, mas sua justificação também por critérios materiais. Entretanto, ainda que de forma bem intencionada, essas pretensas materialidade e fungibilidade da jurisdição constitucional acabam servindo a propósitos antagônicos aos que recomenda a separação de poderes[8].

Exemplificativamente, a partir dessa flexibilização sucessiva, foi por meio de ADPF’s que se possibilitou ao STF pronunciar-se sobre aspectos como o etéreo estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro (ADPF 347/DF), a condução procedimental do rito de apreciação do impeachment perante a Câmara dos Deputados (ADPF 378/DF) e até mesmo, mais recentemente, o estabelecimento de requisitos não expressos no texto constitucional aos que ocupam a linha sucessória do Presidente da República (ADPF 402/DF).

O que se nota, portanto, é uma sucessiva ampliação, via interpretação do próprio Supremo Tribunal Federal, das hipóteses de cabimento e de flexibilização dos requisitos legalmente estabelecidos para a ADPF, o que pode revelar um aspecto bastante nocivo: possibilita àquela Corte imiscuir-se em matérias eminentemente políticas, decidindo – ou não – sobre determinadas questões conforme seu interesse institucional. É dizer: quando se tratar de controvérsia sobre a qual não se quer decidir, diminui-se o conceito de ato do poder público e enrijece-se o requisito da subsidiariedade. Quando, porém, for institucionalmente interessante ao Tribunal que se pronuncie sobre determinada questão, as consequências são invertidas.

Essa aleatoriedade jurisprudencial, num soslaio, poderia parecer esquizofrênica não somente a um observador externo. O que nos preocupa, contudo, é o estranhamento que esses usos acidentais têm proporcionado, não somente diante da narrativa da literatura doutrinária a respeito, mas, sobretudo, quanto à própria oscilação jurisprudencial que o tema tem recebido nessas reviravoltas.

Nesse particular, se, de um ponto de vista, se reconhecem ao Supremo maiores competências quanto à seletividade e à intensidade de sua atuação institucional e constitucional, de outro, surge o efeito deslegitimador da própria jurisprudência que tem sido compilada a partir dessas acumulações assimétricas de sentido quanto ao cabimento e aos usos possíveis da ADPF. Como fechamento desses contraditórios sinais de fumaça, não nos resta outra tarefa senão a crítica altiva a esse aspecto da jurisdição constitucional aplicada pela Corte. É necessário assumir a premissa metodológica de constranger o STF a produzir, ao menos, uma melhor narrativa e encadeamento acerca de suas intermitências jurisprudenciais.

Neste exercício de esquecimento acerca da memória institucional do Tribunal, parece que chega a hora em que, com o STF (e contra Saramago), descobrimos que o Supremo julga, de modo errático, muito mais do que antes sabia sobre a ADPF. No horizonte, surge uma Corte constitucional que tudo “quer” julgar, mas todo conhecimento “perde”. Eis o instigante contexto exploratório no qual se encontram os experimentos de (des)conhecimento em torno da ADPF.


[1] Haberle, Peter. Hermenêutica Constitucional: A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: contribuição para a Interpretação Pluralista e “Procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
[2] É importante consignar que a previsão constitucional da ADPF foi realizada desde a promulgação do texto constitucional originário, promulgado em 05 de outubro de 1988 (CRFB/1988, art. 102, parágrafo único). A única modificação específica relativamente ao descumprimento de preceitos fundamentais foi de caráter formal: a Emenda Constitucional de Revisão 3, de 17 de março de 1993, promoveu mera renumeração do dispositivo, o qual passou a corresponder ao § 1º do mencionado art. 102 do texto da Constituição.
[3] O número total de ADPF’s distribuídas foi aferido em 30 de novembro de 2016 (ou seja, às vésperas do décimo sétimo “aniversário” da Lei da ADPF – em 3 de dezembro de 2016).
[4] Essa estimativa foi aferida em 30 de novembro de 2016.
[5] O julgamento colegiado de ADPF’s, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), somente pode ser desempenhado pelo Órgão Plenário: o seu Tribunal Pleno. Nesse particular, merece destaque o fator de que a reforma regimental promovida pela Emenda Regimental 49, de 03 de junho de 2014, não modificou as competências internas para o julgamento dessa classe processual. Assim, diferentemente das diversas outras classes que sofreram modificação (como, por exemplo, ações penais, extradições, mandados de segurança e reclamações), não houve transferência de competência interna para quaisquer das turmas da Corte Constitucional. Vale o registro adicional de que tal postura institucional guarda certa coerência com a competência para a apreciação das classes típicas do controle concentrado. É dizer, as ações diretas de inconstitucionalidade (por ação ou por omissão), a ação declaratória de constitucionalidade, a representação interventiva e a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente podem ser apreciadas e julgadas pelo Colegiado Pleno.
[6] Os dados foram obtidos a partir das informações disponíveis em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=adpf, acesso em 30/11/2016.
[7] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 10. ed. revisada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2015, pp. 1.270/1.272
[8] Em sede doutrinária, também o Ministro Luís Roberto Barroso defende a impossibilidade de que quaisquer questões constitucionais sejam sindicáveis por meio de ADPF (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 6ª Edição, 2012; 4ª tiragem, 2014, p. 322).

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