Concorrência

Voto de Márcio de Oliveira Júnior sobre vantagem auferida

Leia íntegra do voto-vista que foi seguido pela maioria dos conselheiros
Redação JOTA
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Processo Administrativo 08012.002568/2005-51

Representante:

Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda

Representados:

Liquigás Distribuidora S/A (antiga Tropigás – Liquigás Distribuidora S/A), Supergasbrás Energia Ltda. (antiga Minasgás Distribuidora de Gás Combustível Ltda.), Paragás Distribuidora Ltda.

Advogados:

Tulio Freitas do Egito Coelho, Raquel Morgado Gomes Guarnieri, Alexandre Ditzel Faraco, Guilherme Justino Dantas e outros

Relatora:

Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt

Voto-vista:

Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior

 

VOTO-VISTA

EMENTA: Processo Administrativo. Mercado relevante de distribuição de gás liquefeito de petróleo – GLP no estado do Pará. Cartel. Fixação de preço de revenda, exclusividade, criação de barreiras artificiais à entrada e recusa de contratação. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação. Termos de Compromisso de Cessação assinados por Liquigás e Supergasbrás. Art. 20, incisos I e III, e art. 21, incisos I, III, IV, V, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei 8.884/94. Condenação.

Palavras-chave: GLP, Pará, cartel, exclusividade, recusa de venda, fixação de preço de revenda, dosimetria.

1.      Da Instauração

2.      Das Preliminares e Do Mérito

3.      Das Metodologias de Cálculo de Vantagem Auferida

4.      Das Estimativas de Vantagem Auferida Realizadas no Caso Concreto

5.      Da Multa

6.      Das Conclusões

7.      Do Dispositivo

 

1.      Da Instauração

  1. Cuidam os autos de processo administrativo instaurado em 19/04/2005 com a finalidade de apurar as seguintes condutas anticompetitivas: cartel entre distribuidoras de GLP que atuariam no estado do Pará, tentativa de imposição de acordos de exclusividade por distribuidoras a revendedores de GLP, recusa concertada de venda a revendedores de GLP de outras distribuidoras, fixação de preço de revenda, imposição de custos a revendedores multibandeira e criação ilegal de barreiras artificiais a entrantes. Tais condutas seriam puníveis segundo o art. 20, incisos I e III, e o art. 21, incisos I, III, IV, V, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei 8.884/94 (fls. 779/793).

2.      Das Preliminares e Do Mérito

  1. No que se refere às preliminares, concordo integralmente com a Conselheira-Relatora. Faço apenas destaque a três delas, que não foram abordadas pela Relatora.

  2. A primeira diz a um suposto cerceamento de defesa decorrente de restrição de acesso a DVD à Paragás (fl. 892), preliminar que não merece ser acolhida. A Representava teve amplo aos autos e disponibilidade para obter cópia de todas as gravações realizadas e transcritas desde a instauração e no decorrer do processo administrativo. Nesse sentido, não há irregularidade a ser sanada.

  3. A segunda refere-se à suposta necessidade de degravação dos áudios como possível cerceamento de defesa. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou diversas vezes no sentido de que a transcrição integral das conversas interceptadas é prescindível, sendo suficiente o registro dos trechos utilizados para o embasamento da denúncia[1], entendimento este que foi o adotado no presente processo. Nesse contexto, rejeito a preliminar.

  4. Outro ponto também sustentado pela Paragás é o de que haveria violação ao princípio da proporcionalidade, eis que as provas poderiam ter sido obtidas por meios menos gravosos. Não obstante a legalidade das provas já ter sido ratificada pela Conselheira-Relatora, entendo que, pelo princípio da eventualidade, seja necessário registrar que a avaliação da adequação entre a medida e a finalidade foi realizada pela extinta SDE, pela SEAE e pela Superintendência-Geral para a instrução do feito. Lembro que estamos falando de uma conduta de cartel, que é de grande complexidade probatória e de difícil constatação porque as partes têm um incentivo natural à camuflagem do ilícito em diversas formas. Além disso, a defesa não demonstrou de forma inequívoca a existência de outros meios de produção dessa prova, limitando-se a arguir genericamente que a comprovação da coordenação poderia ser obtida de outras formas. Logo, adiro às considerações da SEAE de fls. 1102/1105 e entendo como necessária, adequada e razoável a forma de colheita das provas do cartel que está hoje em discussão no Plenário, razão pela qual não vislumbro qualquer irregularidade no feito.

  5. Concordo com a Relatora no que concerne à demonstração da materialidade das práticas anticompetitivas em tela, especialmente diante de diálogos entre os Srs. Bruno (Supergasbrás) e Pedro Sérgio (Paragás) com cobrança quanto a preços de GLP e de diálogos entre os Srs. Robson Barata (Supergasbrás) e Mário Chermont (Paragás), também cobrando a implementação de preços de GLP previamente combinados. Há evidências de que a coerção do cartel se fundava, entre outros elementos, em exigência de exclusividade pela empresa fornecedora acompanhada de recusa de venda de concorrentes (fls. 87, 91) e boicotes, o que garantia que os preços e condições de venda fixados pelo cartel (Tropigás) e continha eventuais desvios de demanda para rivais (Paragás) e ficou especialmente consignado em relatos da Distribuidora Total Ltda. (fls. 31/32), da DC Lopes Ltda. (fls. 36/37), da AL Barreto C. V. Lopes (fls. 50/51), da E. Borges Distribuidora Ltda. (fls. 67 e 131/132), da Kuroki & Silva Ltda. (fl. 84), da Antonio R. K. Reis (fls. 85/86), da FM Valeriano Lopes (fls. 99/100), da Andrade Batista & Cia Ltda. (fl. 107) e da MV Alves Comércio de Gás (fls. 108/109 e 139/140). Além disso, destaco que a Supergasbrás reconheceu a participação na conduta investigada (vide cláusula segunda do TCC), o que, sem dúvida, constitui também importante elemento probatório que, agregado aos demais, confirma a materialidade do cartel formado por distribuidores de GLP no estado do Pará e que representava aproximadamente 97% do volume de GLP comercializado naquele Estado.

  6. No que se refere à fixação de preços de revenda, à exigência de assinatura de acordos de exclusividade, à criação de barreiras artificiais à entrada e à recusa de venda a outros distribuidores, concordo com a Relatora no que se refere ao caráter anticompetitivo dessas práticas verticais e, por conseguinte, com a necessidade de punição adequada no caso concreto. Minha divergência reside na separação dessas condutas do contexto do cartel, uma vez que entendo que tais práticas foram sim ilegais, são altamente reprováveis, mas não foram condutas autônomas. Na verdade, foram estratégias para instrumentalizar o cartel e com ele estabelecem uma relação de continência. Nesses casos, apenar separadamente essas práticas em um mesmo processo pode configurar bis in idem, conforme já votei no julgamento do Processo Administrativo 08012.010208/2005-22[2]. Aqui estabeleço divergência com o voto da Relatora em relação à imputação de agravantes para cada conduta que totalizam 20% sobre o valor inicialmente apontado como vantagem auferida, como se cada prática fosse desvinculada do cartel.

  7. Tenho ressalvas de fundamentação também quanto ao padrão probatório dos cartéis “soft”, tal como denominados pela Conselheira-Relatora, que não é o aplicável ao caso concreto, mas que entendo que deve ser prontamente afastado.

  8. Em seu voto, a Relatora aduziu que cartéis “hard core” teriam análise pela regra per se e cartéis “soft” teriam análise pela regra da razão, o que não possui respaldo legal. A Lei 12.529/11 – ou a revogada Lei 8.884/94 – não faz qualquer distinção ou tipologia de cartéis para análise probatória ou para fixação de penalidades. Os parâmetros que a Lei 12.529/11 traz referem-se a critérios de dosimetria, nos quais os julgadores podem avaliar que algumas conformações de cartel podem ser menos gravosas que outras, diferenciando, portanto, tão-somente as penalidades aplicadas ou aplicáveis. Dessa forma, trazer uma tipologia (“hard”/”soft”) que a própria lei não trouxe é tentar encaixar na lei uma norma que sequer o legislador quis criar, ainda que se tente fazer qualquer tipo de interpretação sistemática da Lei 12.529/11 com qualquer outro diploma legal ou constitucional. Se for entendido que alguns cartéis são menos graves que outros, por qualquer razão, dever-se-ia fazer essa distinção apenas na dosimetria (especialmente no critério gravidade da infração) e não criar padrões de análise diferentes para práticas anticompetitivas subsumidas a um mesmo dispositivo legal, ou seja, a distinção deve ser na sanção e não no padrão probatório. Nesse raciocínio, divirjo da Relatora, pois entendo que todos os cartéis devem ser avaliados sob a mesma regra – regra per se –, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da segurança jurídica.

  9. A segunda ressalva de fundamentação refere-se à suposta identidade entre dano e vantagem auferida que muitas vezes emerge da discussão acerca do montante da sanção. Ainda que se utilizem parâmetros quantitativos para direcionar as penalidades de multa, a Lei 12.529/11 prevê expressamente que é a vantagem auferida o eventual parâmetro diferenciador – e não o dano. Até mesmo porque o legislador não atribuiu ao CADE o papel de reparar a lesão jurídica causada a toda a sociedade (i.e., o dano), mas apenas o papel repressivo atinente à punição de práticas anticompetitivas. Fixar multas em métricas não inferiores ao dano causado – ignorando o conceito de vantagem auferida trazido em lei – seria expropriação ilícita do patrimônio do particular e ofenderia o princípio constitucional da vedação ao confisco (art. 150, inciso IV, da Constituição) que também é aplicável, a meu ver, ao direito antitruste.

  10. Ainda nesse aspecto, divirjo da Relatora no que se refere às atribuições do CADE mencionadas nos §§102[3] e 103[4] do voto da Conselheira-Relatora lido na sessão de 09/11/2016 no sentido de que o CADE deveria calcular dano. Como já dito acima, esse cálculo é custoso e sua utilidade para o cálculo das sanções impostas pela autarquia é questionável. Parece-me que o Conselho dispenderia tempo, recursos humanos e recursos públicos para encontrar um valor que poderia não ser útil para o cumprimento do dever institucional atribuído ao CADE pela Lei 12.529/11 e desobedeceria o próprio princípio da eficiência da Administração Pública.

  11. A Relatora enfatizou corretamente que o cálculo de dano é uma tendência internacional (§120[5]) e isso ocorre porque outras autoridades antitruste têm o poder de pleitear o ressarcimento dos danos causados pelo cartel, o que não ocorre no Brasil. Ao contrário do alegado pela Relatora (vide §§113[6] e 125[7]), o ressarcimento de danos de cartel não é atribuição do CADE e, por isso, a sanção do CADE não é reparadora nem redistributiva. A Relatora sublinhou também que as sanções pecuniárias devem ser fixadas de acordo com o “real dano” causado pela empresa (§§89[8] e 90[9]), raciocínio que não possui qualquer amparo legal, visto que o critério legal a que elas se referem são a fixação de alíquota sobre o ramo de atividade em valor que não deve ser inferior à vantagem auferida. Em outras palavras, ainda que se utilizem métricas para estimar os efeitos econômicos do cartel, não é possível acoplar o dano à sanção porque o referencial conceitual é o de vantagem auferida.

3.      Das Metodologias de Cálculo de Vantagem Auferida

  1. A utilização de métodos de vantagem auferida tem limitações conceituais e técnicas que, a meu ver, diminuem a segurança jurídica e prejudicam a fixação de uma multa efetivamente dissuasória. Além do problema basilar acerca da disponibilidade e da confiabilidade dos dados utilizados e utilizáveis em uma determinada estimativa e da dificuldade de se manejar sobrepreços que variem ao longo do tempo, entendo que há preocupações adicionais que devem ser tomadas nas tentativas de estimação em condutas anticompetitivas. Esse raciocínio ficou consignado no presente caso pelo Parecer do Departamento de Estudos Econômicos – que está juntado aos autos – no sentido de que “havendo disponibilidade de dados adequados, a utilização dos métodos apropriados juntamente com análises de robustez possibilita estimar valores confiáveis para o dano do cartel. Entretanto, o trabalho necessário para chegar à especificação mais adequada – que inclui a escolha do cenário contrafactual, do período do cartel e das variáveis explicativas do modelo – não é trivial” (SEI 0260624).

  2. Primeiramente, há de se compreender que a sanção é um conjunto multidimensional em que a vantagem auferida é apenas um dos elementos que integram os critérios de dosimetria do art. 45 da Lei 12.529/11. O cálculo da vantagem auferida deve ser realizado como parâmetro de dosimetria, ou seja, o resultado encontrado deve ser cotejado com todos os demais incisos do art. 45 da Lei 12.529/11. Entendo que o cálculo da vantagem auferida por meio da multiplicação de um percentual de sobrepreço ao faturamento anual ou pelas metodologias de peso morto apresentadas até então (que, na verdade, servem para estimar dano e não vantagem auferida) não fazem esse cotejo com os demais critérios legais de dosimetria. Por isso, o cálculo da vantagem auferida per se e sem qualquer ponderação em relação aos demais pode ser ilegal, seja pela inobservância dos demais critérios legais, seja pela ofensa ao princípio da proporcionalidade. Essa é a razão pela qual o Departamento de Estudos Econômicos trouxe preocupações quanto à análise qualitativa do mercado e à análise de variáveis competitivas intrínsecas à própria empresa, preocupações com as quais me solidarizo e que me deixam bastante confortável em divergir da Relatora.

  3. O cálculo da vantagem auferida, tal como tem sido feito, não considera, por exemplo, a situação econômico-financeira, a qual é um explícito critério de dosimetria previsto no texto da lei, ao lado de outros como boa fé do infrator, gravidade da infração, consumação da infração, grau de lesão ou de perigo de lesão ao consumidor/economia nacional/terceiros, efeitos econômicos negativos e reincidência. Veja que, no presente caso, a Relatora aplicou agravantes por infração – o que poderia, na melhor das hipóteses, ser entendido como uma valoração do critério de gravidade da conduta –, mas não teceu qualquer consideração sobre os demais critérios, a título de abatimento (ou não) do valor fixado.

  4. A segunda delas é o considerável risco de subpunição de um cartel que “falhou”, ou seja, que pretendeu impor sobrepreços, mas não conseguiu. Nesse caso, a vantagem auferida seria próxima de zero, mas o compartilhamento ilícito de informações e os custos adicionais advindos da manipulação do mercado já foram imputados à sociedade. Em outras palavras, o bem jurídico a ser protegido, a concorrência, foi ofendido e precisa ser punido de forma adequada. Podemos ter situações que podem ser submetidas ao CADE em que o cartelista – ao final de um período – não terá absorvido lucros com o cartel, mas os danos sociais já estarão instalados. E como a punição reflete a reprovabilidade social de um cartel, admitir que esse tipo de cartel não lesou a ordem pública porque não auferiu vantagem monetária não me parece proporcional e tampouco pertinente às melhores técnicas do direito administrativo sancionador.

  5. Essa situação hipotética desafia também o próprio conceito de “vantagem auferida”, que é composto de dois núcleos: é preciso haver uma vantagem e há de ser auferida. Explico. O sobrepreço não é o único meio que um cartel possui para obter uma vantagem concorrencial. Algumas vezes, a própria exclusão de um concorrente não alinhado pode ser a vantagem pretendida, o que não aparece em estimativas quantitativas relacionadas a preço. Afinal, nem todo cartel é destinado a fixar preços, já que o art. 36 dispõe outras formas de ajuste entre concorrentes que não envolvem preços. O segundo aspecto da vantagem auferida é a comprovação da internalização dos ganhos pelo particular, a despeito de alguma alegação de passing-on defense. Se houve uma vantagem criada no mercado, mas ela, por qualquer razão, não pôde ser auferida pelo infrator, o paradigma de vantagem auferida não pode ser utilizado. Por isso, para que ele possa ser um conceito minimamente seguro, a fundamentação das estimativas deve demonstrar que houve essa internalização, o que requer uma análise muito mais aprofundada em relação à condição econômico-financeira da própria empresa, além das condições estruturais do mercado analisado.

  6. Em terceiro lugar, estimativas de sobrepreços assumem por derivação lógica que os cartéis analisados sejam apenas de preços. Todavia, é difícil isolar a estratégia de um cartel para apenas “preços” ou somente para “quantidades”, pois não consigo pensar que cartéis se encaixem em apenas um ou outro tipo – aliás, a adoção de uma estratégia única de cartelização tem sido cada vez rara nos últimos casos que foram trazidos ao Plenário. Os próprios operadores dos cartéis nem sempre fazem essa distinção. Essa realidade é muito mais latente em cartéis em licitações, nos quais muitas vezes há apenas esquemas de divisões de mercado, sem indícios de que tenha havido ou não sobrepreços. Aliás, existem estudos que indicam que cartéis em licitações tem menor preocupação com preços que os cartéis no mercado “não licitado” que também envolvam divisão de mercado. Vimos aqui há algum tempo um cartel no qual as empresas assinaram uma subcontratação não permitida pela licitação em que se comprometeram a repassar metade da licitação à outra, não importando quem vencesse o certame. Não havia indícios adicionais sobre manipulação de preços ou de quantidades, apenas de divisão da demanda. Como mensurar a vantagem auferida nesse tipo de caso? Outro lado dessa discussão é quanto um cartel envolve múltiplas estratégias de implementação, incluindo a de preços, ou seja, a vantagem auferida pelos cartelistas ultrapassa a dimensão dos preços e uma estimativa de multa orientada unicamente por preços causaria uma subpunição nesse tipo de cartel mais estruturado.

  7. A quarta delas é o cálculo de vantagem auferida em cartéis de preços. Como se pode assegurar que todo o sobrepreço do cartel é efetivamente um ganho? Será que poderia haver uma parcela do aumento do preço de equilíbrio que adviria inevitavelmente do próprio mercado?[10] Esse tipo de consideração não foi feita nos presentes autos, não aparece em estudos que somente aplicam somente um percentual sobre uma presunção de mercado afetado e também não está presente nas estimativas apresentadas ao CADE até então, o que deveria ser considerado em perspectiva para separar o que é efetivamente uma vantagem daquilo que é uma dinâmica natural de mercado.

  8. O quinto ponto controverso é a falsa presunção de que as vantagens obtidas pelo cartel são igualmente distribuídas entre os infratores ou são distribuídas nas mesmas proporções de suas respectivas participações de mercado. Um exemplo clássico desse tipo de limitação são os cartéis hub and spoke, em que pode haver a divisão artificial da demanda, porém pode abranger também esquemas paralelos de compensação para o coordenador do cartel. E tais esquemas, que diminuiriam a vantagem líquida internalizada pela empresa, não apareceriam nas estimativas usuais de vantagem auferida.

  9. Em sexto lugar, vejo com alguma apreensão o isolamento do cartel no contexto fático do mercado e da empresa. Explico. Em um cartel em licitação, por exemplo, o sobrepreço pode ter origem tanto na operação do cartel quanto na operação de algum esquema de corrupção que sustente o cartel. Nas estimações, esses dois valores não aparecem de forma separada, pois não há uma análise qualitativa dos fatores que afetam o preço de equilíbrio. Para mim, é difícil concordar com o conceito trazido pela Relatora no §110[11] porque eu não tenho a certeza de que o “sobrepreço observado durante o período do cartel” é apenas sobrepreço de cartel: podem ser sobrepreços advindos de outros ilícitos (e.g. corrupção) ou ainda de movimentos naturais de mercado que ocorreriam com ou sem o cartel. A relação de causalidade entre sobrepreço e cartel deve ser comprovada de forma mais minuciosa para que esse tipo de cálculo seja, de fato, um norteador da multa. Caso não seja possível isolar sobrepreços de diferentes fatos geradores, o CADE poderia gerar uma punição que não segue o princípio da proporcionalidade, ou seja, a multa por ele aplicada não seria adequada, necessária e razoável e não obedeceria o princípio da legalidade porque poderia abranger a punição de ilícitos que não estão abrangidos nas competências do CADE. Exemplo dessa situação é o de que cartel e crimes relacionados à corrupção são punidos por autoridades administrativas diferentes e, portanto, não devem receber tratamento unificado, mesmo em relação ao cálculo do sobrepreço.

  10. Em sétimo lugar, retomando o caráter multidimensional da sanção, relembro que é possível a aplicação de medidas acessórias que, em conjunto com a penalidade pecuniária, promovem a dissuasão da conduta. Já defendi em diversos casos que há cartéis cuja dissuasão não perpassa necessariamente pela multa, porquanto há casos em que a aplicação de remédios estruturais pode ser uma saída mais interessante que valores pecuniários cobrados do particular. Não obstante meu entendimento de que remédio não é pena, o remédio é aplicado na forma de sanção por força da lei. Assim sendo, nas hipóteses em que medidas acessórias são aplicadas conjuntamente com a multa, entendo que deva haver algum nível de ponderação, uma vez que a observância do conjunto de sanções imposto pela autoridade pode custar muito mais que a vantagem auferida. No caso concreto, a Relatora impôs obrigações de não fazer e de que o condenado formulasse um programa de integridade concorrencial (compliance) como medidas acessórias, porém não fundamentou a proporcionalidade da totalidade das sanções.

  11. Por último, destaco o mais importante de todos os problemas das estimações que envolvem cartéis e que, de alguma forma, perpassa por todos os itens anteriores: o contrafactual (ou o “but-for-price”). Isso porque, primeiro, se analisa qual seria a maximização de lucro de um dado mercado sem o cartel para, em seguida, encontrar o nível de desvio causado pelo preço do cartel em relação ao preço de equilíbrio. O contrafactual não precisa ser fixado em uma situação utópica de concorrência perfeita, mas deve prover um parâmetro de comparação razoavelmente seguro para conferir credibilidade ao resultado. A partir dessa definição, a primeira dificuldade apresentada é: como garantir que um dado mercado não tenha cartel a fim de que ele seja um bom contrafactual para a estimativa? Observe que estabelecer um dado mercado como contrafactual pode indiretamente dar-lhe um salvo conduto antitruste, o que pode configurar um erro de política de defesa da concorrência caso se observe futuramente que um cartel “menos eficiente” para aumentar seus preços estava em operação no mercado utilizado como contrafactual. Uma alternativa a esse possível erro seria simular um preço de equilíbrio em um mercado hipotético, o que envolveria a discussão sobre quais seriam as condições ideais de operação de um mercado. Vejo essa saída também com alguma dificuldade porque acho improvável se fixar, com algum grau de certeza e confiabilidade, uma situação de não cartel para compará-la às condições de mercado impostas pelo cartel.

  12. Em síntese, a estimativa de vantagem auferida não pode ser um valor estritamente nominal, sem, pelo menos, alguma análise qualitativa prévia dos fatores mercadológicos e individuais que envolvem o infrator. Ademais, entendo que deva haver um intervalo de confiança razoável para que a estimativa seja crível, fundamentada, proporcional, não confiscatória, legal, segura e juridicamente defensável; isto é, o estimador deve ter em mente que margens de erro são comuns e que tais margens devem identificar e acomodar eventuais incompletudes/assimetrias de informações existentes no caso. Mesmo no caso do CADE que já foi objeto desse cálculo por meio de três modelos diferentes[12], o estimador fez uma série de observações quanto às limitações dos modelos, dos dados e da utilização dos resultados, o que se reputa necessário e inafastável também no presente caso para que os cálculos da Relatora sejam circundados de segurança jurídica. Aliás, o próprio estudo destaca que o valor da multa fixada pelo CADE com base no faturamento da empresa foi bem semelhante aos resultados dos cálculos realizados por diferentes metodologias.

4.      Das Estimativas de Vantagem Auferida Realizadas no Caso Concreto

  1. No caso concreto, vejo algumas contradições entre a metodologia utilizada pela Conselheira-Relatora em seu voto e as observações feitas pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE (Nota Técnica 34/2016/DEE/CADE, SEI 260264).

  2. Em primeiro lugar, o DEE consignou que a quantificação de danos deve ser apoiada em uma análise qualitativa aprofundada da indústria analisada, o que deverá contribuir para justificar a metodologia e as especificações escolhidas. Essa análise qualitativa não ficou consignada no voto que apresentou as estimativas de vantagem auferida lido em 09/11/2016.

  3. O período do cartel também é um fator-chave a fim de que a estimativa seja juridicamente segura para fins de sanção e, segundo o DEE, “um exercício que poderia revelar a sensibilidade e permitir a melhor especificação do período envolveria testar estatisticamente diferentes datas de início e término do cartel, com o fim de verificar a sensibilidade da mudança”. A delimitação foi feita pela Relatora com base na disponibilidade de dados (§137)[13] e não por meio de estimações estatísticas.

  4. A despeito da dificuldade de definição precisa da duração do cartel, o ponto mais sensível da estimativa do presente caso é a escolha da situação de comparação do não cartel para calcular o preço na situação de cartel, que é o que se chama de contrafactual. Essa escolha é importante para estabelecer o que se denomina de “grupo de controle” (ou mercado de controle), conforme definido pelo DEE: “uma questão mais complexa é se no período em análise alguma unidade (estado) no grupo de controle deixou de apresentar um cartel (e os preços caíram) ou iniciou um cartel (e os preços subiram)”. A própria Relatora assevera que o grupo de controle é aquele “grupo que não foi afetado pela mudança, pelo evento, pela intervenção ou pelo tratamento” (§128[14]), o que pode levar a duas consequências lógicas: (i) o CADE fez uma análise prévia do mercado a ser designado como grupo de controle e está seguro de que não houve qualquer prática anticompetitiva que afetou os preços do grupo de controle no período de comparação ou (ii) o CADE está dando um salvo-conduto para o grupo de controle sem se certificar se havia alguma conduta anticompetitiva em andamento, o que poderia decorrer de um equívoco na metodologia utilizada e/ou de uma captura do regulador.

  5. O primeiro grupo de controle apresentado foi o conjunto dos quatro estados, segundo a Relatora, com os preços mais competitivos do Brasil, a saber: Rio de Janeiro, Alagoas, São Paulo e Minas Gerais. O problema das escolhas desses estados é o pressuposto de que os mercados de GLP funcionam à base da livre concorrência, isto é, fixar o entendimento de que tais mercados operam na ausência de cartel ou de outras condutas anticoncorrenciais, por exemplo.

  6. Acho de extrema relevância que tais exercícios estimativos continuem sendo feitos para aprimorarmos a discussão e, quem sabe, encontrarmos parâmetros mais seguros que apontem para um valor próximo àquele que reflita o ganho das empresas que participaram do cartel. Contudo, no presente caso, não me sinto confortável em acompanhar cálculos baseados em premissas que não forneçam segurança jurídica às conclusões, podendo comprometer, portanto, toda a estimativa. Por isso, farei minha sugestão de multa com base na metodologia estabelecida no art. 37, inciso I, da Lei 12.529/11 – “no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”, já que a parte final do dispositivo “quando for possível sua estimação [da vantagem auferida]” não é aplicável no caso concreto pelos motivos expostos neste voto.

  7. O parecer econômico apresentado pela Representada aos autos acrescentou ainda mais dúvidas para adoção ou não dos cálculos da Relatora como razão de decidir, inclusive no tocante à possibilidade de absorção das mudanças decorrentes da desregulamentação do setor de GLP, o que poderá ter inflado os resultados de diferenças de preço, e a aspectos estruturais do setor atinentes a distinções das estruturas de mercado em si, como, por exemplo, de percepção acerca da substitutibilidade do produto por consumidores do Pará e por consumidores do grupo de controle. Para tanto, peço licença para transcrever alguns parágrafos relevantes do parecer nesse sentido:

Além disso, a composição dos grupos de controle desconsidera aspectos relevantes da estrutura do setor, como, por exemplo, a existência de mercado de gás natural que pode servir como um substituto ao GLP, sendo assim, mais competitivos e sofrendo maior pressão de preço. Ao definir os Estados de Alagoas, Minas Gerais, Rio de Janeiro e São Paulo como os mais competitivos, a Conselheira Cristiane se abstém de apresentar evidências que comprovem que, de fato, estes são mercado em que há maior competição. A presença de gás natural mais forte nas regiões Sudeste e Sul explicaria a maior competitividade do mercado de GLP nessas regiões, mas também evidência (sic) uma estrutura de mercado distinta decorrente da forte presença de produtos substitutos, descartando, assim, a possibilidade de serem comparáveis.

Em contrapartida, no segundo modelo a Conselheira opta por comparar o Pará com todos os demais estados do país. Novamente, é possível refutar a premissa de que atividades anticoncorrênciais não foram praticadas em outras localidades para o período analisado. Existem condenações no Cade por práticas de cartel de distribuição de GLP em períodos tanto anteriores como posteriores ao de análise, portanto, não é crível que não tenha ocorrido cartel em nenhuma localidade do Brasil exatamente nos meses em que se identificou o cartel no Estado do Pará.

Todos os aspectos apresentados, tanto no que concerne o (sic) período analisado e a composição do grupo de controle, ferem a hipótese principal da metodologia de diferença-em-diferença, de que a tendência de preço é a mesma para o grupo “cartelizado” e “não-cartelizado” no período em que não houve cartel. A dificuldade central em se estimar modelos em painel é que, apesar de mais robustos que séries temporais e cross-section, também requerem hipóteses fortes que muitas vezes não são satisfeitas nos dados reais dos mercados.

Dessa forma, seria importante realizar uma análise das séries identificando se houve ou não quebra estrutural decorrente da mudança da regulação e, (sic) como esta impactou as diferentes localidades. Em seguida, é também relevante elencar os estados que de fato são comparáveis com o Pará, em termos de estrutura setorial, de modo que apresentem tendências de preços semelhantes ao longo do tempo, que só seria desviada por conta a (sic) implementação do cartel. Caso não seja possível identificar um grupo de controle adequado, não seria correto utilizar a metodologia de diferença-em-diferença para o cálculo de dano do cartel. Ao invés disso, teria que se optar por outros modelos, como por exemplo, de séries temporais, através de análises de intervenção.

  1. No que se refere aos cálculos em si, a Representada Paragás realizou os cálculos com base nas mesmas fontes que as utilizadas pelo voto e chegou a resultados diferentes, replicando o modelo estatístico escolhido pela Relatora. Mais ainda, a Paragás fez uma estimativa adicional com a escolha de um grupo de controle estruturalmente mais semelhante ao do estado do Pará, que é o dos estados do norte do Brasil, também chegando à conclusão de “que não há evidências estatísticas suficientes que comprovem auferido pela Paragás no suposto cartel de distribuição de GLP no Pará”. Tais resultados me fazem refletir um pouco mais sobre o uso da metodologia escolhida pela Relatora para fins de cálculo da multa aplicada ou aplicável à Representada.

  2. O segundo grupo de controle apresentado pela Relatora foi o de “todos os estados no Brasil aonde (sic) não tiveram (sic) condenação por cartel”. O fato de não haver condenações por cartel significa que não houve cartel? E o fato de não haver condenações por cartel significa que os preços estejam em níveis competitivos, isto é, significa que não há condutas anticompetitivas unilaterais em andamento? No voto apresentado pela Relatora em 09/11/2016, não houve uma análise qualitativa aprofundada do setor, o que contribuiria para reforçar a escolha da metodologia utilizada para a estimação procedida no seu voto – ou, se foi feita, não foi explicitamente indicada pela Relatora em suas razões de decidir –, o que não me deixa confortável para chancelar a estimativa apresentada para fins sancionatórios.

  3. Como possível contraprova, a Paragás trouxe uma estimação feita a partir do modelo autoregressivo integrado de média móvel, utilizando duas séries de preço: (i) preço médio ponderado mensal de GLP-13 entre julho de 2001 e dezembro de 2014 e (ii) preço ao distribuidor no Pará divulgado pela ANP para o período de julho de 2001 a outubro de 2016. A conclusão trazida pela Representada é a de que os coeficientes relacionados ao cartel são negativos e que, portanto, os preços praticados durante o período do cartel teriam sido, em média, menores que os dos demais períodos, o que consequentemente não caracterizaria o sobrepreço indicado pela Relatora. Tais coeficientes foram consolidados nos quadros que transcrevo a seguir:

  1. Em uma perspectiva otimista em que esse cenário fosse confirmado, retomo o problema qualitativo que suscitei anteriormente: será que todos os cartéis são apenas para imputar sobrepreços? Não seria possível realizar uma conduta anticompetitiva coordenada que não alterasse necessariamente os preços? A resposta já foi vista em diversos casos no CADE: há cartéis que se especializam em barrar concorrentes que queiram entrar em um mercado elevando artificialmente as dificuldades naturais de operação desse dado mercado – dificuldades essas que nem sempre envolvem preços. E vejo sim perspectivas de compartilhamentos de informações sensíveis e de mecanismos de manipulação de mercado extremamente danosos à concorrência e que podem impactar, por exemplo, a velocidade de adoção de uma dada tecnologia, estratégia muito comum em setores intensivos em inovação, como a indústria farmacêutica e de componentes eletrônicos.

  2. Diante de tantas dúvidas e de tantas lacunas (loopholes), pode-se argumentar que uma solução academicamente interessante seria calcular a média dos resultados de todas as estimativas feitas como forma de compensar os erros de algumas delas com os acertos de outras, já que há a necessidade de liquidez da decisão, ou seja, de apresentar um valor à Representada, como medida de sua sanção em sede de processo administrativo sancionador. Além de demandar recursos para sua consecução, a estratégia de cálculo de um valor médio não afastaria por completo as possíveis imprecisões decorrentes das estimativas econométricas. Por isso, diante da dúvida derivada dos argumentos constantes no voto e daqueles expostos pela defesa, vou ficar com a solução mais segura e convencional, que segue a jurisprudência do Conselho, o que também foi defendido pela Representada Paragás.

5.      Da Multa

  1. A Paragás se baseia em dois argumentos principais para a fixação de penalidades pecuniárias. A primeira delas é a de que a multa hoje (2016) deveria ser fixada nos mesmos parâmetros das contribuições pecuniárias assumidas pelas Representadas Liquigás (2013) e Supergasbrás (2014). O segundo argumento é o de que propôs acordo nas mesmas condições das demais Representadas, isto é, depois da prolação dos pareceres da ProCADE e do Ministério Público Federal, ainda que a proposta de acordo tenha ocorrido no dia da publicação da pauta de julgamento.

  2. Importante deixar consignado que o condenado não tem direito subjetivo a ter as penalidades pecuniárias a ele imputadas idênticas ao conjunto de obrigações negociadas com aqueles que assinaram TCCs. E isso é decorrência lógica do próprio regime de acordos do Cade, que deve premiar os agentes econômicos que otimizam os esforços de investigação da autoridade e propiciam eficiência ao trâmite processual. No caso concreto, a Supergasbrás e a Liquigás celebraram acordo com o Cade para pôr fim ao processo, com o reconhecimento da Supergasbras de participação da conduta investigada e com pagamento de contribuição pecuniária. Por outro lado, a Paragás não celebrou acordo com o Cade e, por isso, não pode gozar dos mesmos benefícios de quem o fez – e o fez muitíssimo antes da data do presente julgamento.

  3. Quanto ao segundo argumento, ele me sensibiliza parcialmente apenas no sentido de reconhecer que, a priori, as condições processuais eram idênticas às das demais Representadas, o que não significa que a Paragás contribuiu para a economicidade do trâmite processual. Explico. Os acordos já são conhecidos pela Parágas desde, pelo menos, 2014. Durante dois anos, a Paragás aguardou para formalizar a proposta, o que se deu no dia da inclusão em pauta do julgamento. Se ela quisesse mesmo colaborar com a eficiência processual, ela teria proposto o acordo em algum momento anterior e não atrasaria o julgamento. A Paragás esperou que o processo atingisse a sua maturidade plena para, então, tentar algum tipo de composição com o Cade. Nesse sentido, entendo que o Cade pode impor penalidades que sejam, no mínimo, nos mesmos parâmetros do TCC, porém não necessariamente idênticas, até mesmo para avaliar a reprovabilidade da prática a partir da individualização da conduta de cada Representada.

  4. No que se refere à multa propriamente dita, entendo que a aplicação do percentual de 13,1% do faturamento total da empresa, de fato, parece desproporcional e não condiz com a aplicação da lei mais benéfica ao Representado. O critério do faturamento total é o critério que era utilizado na revogada Lei 8.884/94 e é o critério utilizado pela atual Lei 12.529/11 somente na hipótese de o Cade não dispor do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.

  5. O segundo argumento suscitado pela Representada é o de que o valor da multa da Paragás seria muito maior que a das outras Representadas. Apesar de não concordar com o valor final identificado pela Relatora, entendo que o valor nominal atribuído à Paragás deve ser significativamente maior por várias razões. Uma delas refere-se ao poder de mercado à época da conduta, o qual pode ser cristalizado (i) na relevante participação de mercado no mesmo período (55,67% da Paragás contra 33,06% da Liquigás e 0,83% da Supergasbras), (ii) na estrutura de mercado que facilita cartéis e impõe consideráveis custos a entrantes e (iii) na própria dinâmica de participação no cartel, entre outros fatores. A segunda é que a atuação predominante da Paragás é no Pará, o que representa mais de 60% da atividade da empresa no Brasil, ao passo que a atuação das demais empresas naquele Estado foi de menor monta. Nesse sentido, a participação da Paragás no cartel é ainda de maior gravidade, pois mais da metade do faturamento da empresa adveio do Estado em que houve um cartel para o qual a Paragás contribuiu, enquanto menos de 5% do faturamento nacional das demais empresas adveio do mercado onde o cartel ocorreu.

  6. Com essas premissas, entendo que a alíquota aplicável ao presente cartel deve ser de 12% da faixa legal inscrita no art. 37, inciso I, da Lei 12.529/11, o que representa a gravidade da infração. Aliado a isso, não há atenuantes referentes à boa fé do infrator ou à situação econômico-financeira da empresa e não há agravante de reincidência. Entendo também o cartel foi consumado e que é elevado o grau de lesão ao consumidor, à economia nacional e a terceiros. Quanto aos efeitos econômicos negativos causados no mercado e à vantagem pretendida pelo infrator, eles já foram bem demonstrados no voto da Relatora, razão pela qual dispenso maiores esclarecimentos. Todos esses critérios estão refletidos na alíquota aplicada.

  7. Opto por fixar a multa com base no faturamento do ramo de atividade do Estado do Pará, restrição geográfica feita em benefício dos Representados e para evitar bis in idem, já que cartéis de GLP tem sido bastante comuns na jurisprudência do Cade. Um apenamento com base no faturamento nacional pode levar a bis in idem se houver a condenação da Representada em casos de cartéis de GLP em outros estados da Federação, a exemplo das investigações que estão em andamento nos Processos 08012.006043/2008-37 (Operação “Júpiter”) e 08700.003067/2009-67 (Operação “Chama Azul”). Assim sendo, segue abaixo a metodologia de cálculo da penalidade pecuniária a ser imposta à Paragás, considerando todos os critérios do art. 45 da Lei 12.529/2011.

Dado

Paragás

Requerimento de TCC nº

08700.005593/2016-91

Data de propositura do TCC

21/07/2016

(SEI 0224660)

Data de apreciação do TCC

Rejeitado em 17/10/2016 (SEI 0253891 e 0255355)

Participação de mercado em 2004

51,65%

Faturamento no ramo de atividade – Pará  (2004)

R$ 136.784.849,04 (SEI 0275973)

Faturamento no ramo de atividade – Pará (2004) – atualizado até hoje – SELIC 135,4%, consulta em 06/12/2016

R$ 321.991.534,64

Alíquota

12%

Multa

R$ 38.638.984,16

  1. A alíquota foi fixada nos mesmos patamares que o Cade vem utilizando para cartéis semelhantes ao que está sob análise, ou seja, na faixa entre 12% e 15%, ressalvados alguns casos com peculiaridade de liderança, de elevado grau de institucionalização e/ou de longa duração. É de se ressaltar que a maior representatividade das atividades da Paragás se encontra no Pará (que foi a unidade da federação investigada), o que causa um relevante impacto dissuasório à Representada. Acresça-se a isso a maior participação de mercado da Paragás em relação às demais Representadas, uma vez que a conduta anticompetitiva por ela perpetrada tem maior potencial de irradiar efeitos negativos por alcançar um maior número de agentes econômicos.

6.      Das Conclusões

  1. A discussão trazida pela Relatora é importante para se avaliar a política de defesa da concorrência que devemos empreender e para compreensão do conjunto institucional em que o CADE está inserido, principalmente na seara de repressão a infrações anticompetitivas.

  2. O objetivo das penalidades pecuniárias aplicadas pelo CADE é, sem dúvida, a punição e a dissuasão da conduta anticompetitiva. O arcabouço legislativo brasileiro não confere ao CADE a atribuição de reparação de danos, ou seja, o particular não tem de devolver ao CADE eventual ganho ilícito auferido pelo cartel. A devolução desses valores não pode ser realizada a título de multa pelo CADE, mas sim a título de responsabilidade civil dos infratores. Claro que a multa, acrescida às ações privadas de ressarcimento e ao valoroso trabalho criminal do Ministério Público, faz parte do conjunto de políticas públicas de defesa da concorrência no Brasil, o que significa que o CADE não é o único responsável por essas políticas, ao contrário de outras jurisdições em que a autoridade assume as responsabilizações civil, administrativa e penal (e.g. Estados Unidos). Os cálculos para estimação de danos podem perfeitamente embasar esses pleitos indenizatórios privados e podem ser um importante instrumento a título de advocacia da concorrência, mas não contêm um suficiente grau de segurança jurídica para manter condenações proporcionais aos infratores. E quanto uma punição não é proporcional, ela é ilegal.

  3. A metodologia de cálculo da multa deve estar ligada, portanto, aos objetivos da agência antitruste, o que sequer foi colocado neste caso ou nos tantos outros em que a necessidade de estimação de vantagem auferida (que não é sinônimo de dano) foi invocada.

7.      Do Dispositivo

  1. Ante o exposto, voto pela condenação da Paragás Distribuidora Ltda. pela prática de infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e o art. 21, incisos I, III, IV, V, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Fixo multa no valor de R$ 38.638.984,16 (trinta e oito milhões, seiscentos e trinta e oito mil novecentos e oitenta e quatro reais e dezesseis centavos), a ser paga em até trinta dias, contados da publicação da presente decisão.

É o voto.

Brasília, 07 de dezembro de 2016

 

[assinatura eletrônica]

MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR

Conselheiro


[1] (1) RHC 125239 AgR, Ministro-Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, STF, julgado em 15/12/2015, DJe 05/02/2016; (2) HC 118371, Ministro-Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, STF, julgado em 19/08/2014, DJe 04/09/2014; (3) ARE 765440 AgR, Ministro-Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, STF, julgado em 29/04/2014, DJe 13/05/2014; (4) HC 105527, Ministra-Relatora Ellen Gracie, Segunda Turma, STF, julgado em 29/03/2011, DJe 12/05/2011; (5) HC 85206, Ministro-Relator Joaquim Barbosa, Segunda Turma, STF, julgado em 23/08/2005, DJ 03/03/2006.

[2] Ficou assim consignado no voto condutor do acórdão: A alegação de que os processos, em princípio, tratam de objetos diversos – cartel e conduta unilateral – não pode justificar a aplicação de dupla penalidade à representada, quando se verifica que as condutas imputadas já foram julgadas pelo CADE, sob pena de afronta à vedação ao bis in idem. (…) O fato de a decisão proferida no Processo Administrativo nº 08012.0011142/2006-79 não ter reconhecido a existência de conexão não afasta a conclusão. Não se pode ignorar que a delimitação da infração antitruste é normalmente muito complexa, até diante da abertura dos diversos tipos infracionais, de modo que, muitas vezes, apenas no momento do julgamento do processo será possível definir se as condutas imputadas a determinado representado já foram objeto de análise. Exatamente por isso, em meu voto-vogal no PA nº 08012.0011142/2006-79, ressaltei que a diversidade no estágio dos processos não justificaria a reunião pelo Relator, ressalvando que eventual bis in idemseria examinado quando do julgamento dos demais feitos. É inequívoco, portanto, que os fatos descritos, embora claramente abusivos, já foram objeto de exame pelo Tribunal no PA 08012.0011142/2006-79, de modo que a condenação da representada representaria uma afronta ao devido processo legal, de que decorre a vedação ao bis in idem” (excerto de voto da Conselheira-Relatora Ana Frazão, julgado em 24/06/2015).

[3] É sempre oportuno calcular, mesmo que por meio de estimativa, o dano causado pelo cartel, para que seja o principal referencial para as sanções pecuniárias a serem impostas no conjunto das esferas” (excerto de voto da Conselheira-Relatora lido na sessão de 09/11/2016, grifo meu).

[4] “Nenhuma instituição é mais qualificada que o Cade para estimar o dano causado à sociedade sobre um comportamento anticompetitivo, uma vez que esta (sic) é a sua especialidade”.

[5] “Antes de prosseguir, é importante salientar que calcular o dano é uma tendência internacional e não há razão para o Brasil não avançar neste quesito. Não por menos, em 2010, a Comissão Europeia produziu um amplo e detalhado documento sobre o assunto (no Anexo II tem um quadro resumo dos métodos, com a devida referência bibliográfica, que foi exposto em uma das mesas sobre cálculo de dano do encontro IBRAC de 2015)” (excerto de voto da Conselheira-Relatora lido na sessão de 09/11/2016).

[6] “Se a contribuição pecuniária das empresas do cartel for igual a (sic) soma do sobrelucro das empresas cartelizadas, destarte, o efetivo dano causado à sociedade não terá sido sequer reparado e terá valido a pena fazer o cartel hard core (mesmo este (sic) ilícito sendo crime!), pois existe uma probabilidade de o cartel não ser pego, ou se pego, de não ser punido adequadamente. Assim, dita contribuição pecuniária tampouco será dissuasória. Para, de fato, a sanção pecuniária ser reparadora e dissuasória, esta (sic) precisa ser maior do que o a soma do sobrelucro (soma da vantagem auferida pelas empresas cartelizadas)” (excerto de voto da Conselheira-Relatora lido na sessão de 09/11/2016).

[7] “O ideal no Brasil é que o Cade fosse (sic) o responsável pelo “cálculo do dano” e o Judiciário, no caso de reparação do dano na esfera civil, em especial, tomasse (sic) em consideração o que o Cade fez para, então, decidir qual indenização aplicar. Como já mencionado na seção anterior deste Voto, é sabido que há independência entre as esferas (e que, portanto, esse desejo pode ser inexequível), mas seria desejado que, ao menos, nos casos de cartel hard core houvesse uma “lógica processual no fluxo das decisões”. De forma geral, o importante é ter em mente que o “conjunto das sanções” precisa ser redistributivo e dissuasório. Estes (sic) deveriam ser os objetivos macros do Estado” (excerto de voto da Conselheira-Relatora lido na sessão de 09/11/2016).

[8] “Pode-se argumentar, então, que as sanções pecuniárias deveriam ser distintas em cada uma das situações acima, pois os danos devem ser distintos. Totalmente de acordo. Essa é a razão, vale comentar, para se cobrar sanções pecuniárias de acordo com o real dano causado por uma determinada empresa para a sociedade e não de acordo com um critério contábil arbitrário, isto é, conforme um percentual estipulado de forma exógena por lógica desvinculada ao dano causado (por uma dada empresa à sociedade). Afinal, o tema antitruste é da área do law and economics e não do law and accounting” (destaques da Relatora, excerto de voto da Conselheira-Relatora lido na sessão de 09/11/2016).

[9] “Quando as sanções pecuniárias não são uma função do dano causado à sociedade, pode-se cometer erros de se estar cobrando além ou aquém da “sanção adequada” para aquele dano que foi causado à sociedade” (destaques da Relatora, excerto de voto da Conselheira-Relatora lido na sessão de 09/11/2016).

[10] Aliás, a maioria dos estudos empíricos de sobrepreços (“overcharge”) em cartéis não utilizaram esse tipo de abordagem. Vide BOYER, M.; KOTCHONI, R. How Much Do Cartel Overcharge? Review of Industrial Organization, v. 47, n. 2, 2015; CONNOR, J. M. Price-Fixing Overcharges. Disponível em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=1610262, acesso em 10/11/2016.

[11] “Conquanto haja diversas formas de calcular o dano de um cartel hard core, a problemática é sempre a mesma: quer-se aferir o custo causado pelo cartel à sociedade/aos consumidores. De acordo com o Gráfico 1, pode-se notar que, teoricamente, o que se deseja encontrar é o dano causado por empresas cartelizadas, sendo este dano igual a soma do sobrelucro das empresas cartelizadas (retângulo) e da perda do peso morto para a sociedade (triângulo, também conhecida como a perda do peso morto (ou deadweight loss – DWL). A vantagem auferida pelas empresas durante o período do cartel, portanto, difere do dano causado a sociedade, pois a soma aquelas vantagens auferidas não considera o DWL. O sobrelucro das empresas cartelizadas (soma das vantagens auferidas), destarte, é o sobrepreço observado durante o período do cartel multiplicado pela quantidade total vendida sob o período do cartel, que é menor do que o dano causado à sociedade” (excerto de voto da Conselheira-Relatora lido na sessão de 09/11/2016).

[12] A estimativa foi feita após o julgamento do Cartel dos Peróxidos pelo CADE no Documento de Trabalho 002/2016 intitulado “Prevenção Ótima de Cartéis: O Caso dos Peróxidos no Brasil”, elaborado por Claudio Lucinda e Renato Seixas e publicado em maio de 2016 no sítio eletrônico do CADE. Disponível em: http://www.cade.gov.br, acesso em 01/12/2016.

[13] “De acordo com as informações contidas no PA (gravações ambientais), definiu-se a data inicial do cartel como sendo fevereiro de 2003 e, de acordo com a abertura do PA, definiu-se a data da suposta cessação do cartel, abril de 2005, somando 27 meses. Não é certo que o cartel tenha se iniciado ou findado nestas (sic) datas, mas há que se usar as provas que estão nos autos como os melhores indícios para estas (sicescolhas. De fato, há certo consenso no fato de que o participante do cartel, em geral, tem comportamento “mais comedido” se sabe que está sob o escrutínio do Cade, da PF ou do MPF, ainda que não seja possível afirmar com certeza que ele parará de fato de cometer o crime. Além disso, tomou-se como período não cartel agosto de 2001 até janeiro de 2003, isto é, 18 meses que antecederam o início do cartel, basicamente pela disponibilidade dos dados. Portanto, o painel contém 45 meses” (excerto de voto da Conselheira-Relatora lido na sessão de 09/11/2016).

[14] “Dentre as metodologias utilizadas para se estimar o sobrepreço, pela teoria econômica e pela prática norte-americana e Europeia (Anexo I), Connor indica quatro métodos: a) baseado em custo; b) antes-e-depois; c) comparado (yardstick approach) e d) econométricos, ainda que haja diversas outras formas mais rudimentares. Abaixo, para fins didáticos, amplio o conjunto de Connor para nove, a saber: 1. Método baseado em custo (…); 2. Método antes-e-depois (…); 3. Método do produto comparado (yardstick approach 1) (…); 4. Método intermediário 1 (…); 5. Método da região comparada (yardstick approach 2) (…); 6. Método intermediário 2 (…); 7. Método de Cournot (…); 8. Métodos econométricos (…); 9. Controle Sintético (…)” (excerto de voto da Conselheira-Relatora lido na sessão de 09/11/2016).

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