Concorrência

Voto de Alexandre Cordeiro sobre vantagem auferida

Leia íntegra do voto do conselheiro do Cade
Redação JOTA
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Processo Administrativo 08012.002568/2005-51

Representados: Liquigás Distribuidora S.A. (ex-Tropigás), Supergasbrás (ex-Minasgás Distribuidora de Gás Combustível Ltda.) e Paragás Distribuidora Ltda.
Advogados: Antônio Garbelini Júnior, Christiane R. Pantoja, Ângela Burgos Moreira, Fernanda Pulcherio de Medeiros Campos, José Arnaldo da Fonseca Filho, Alessandro Marius O. Martins, Joyce Ruiz Rodrigues Alves e outros
Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt
Voto-vista:   Conselheiro Márcio de Oliveira Júnio

VOTO-VOGAL

APENAS VERSÃO PÚBLICA

 

  1. Trata-se de processo administrativo que apura o suposto cartel no mercado de venda de gás liquefeito de petróleo (GLP), no estado do Pará. O arranjo abrangeria a fixação conjunta de preços, a divisão de mercado mediante acordos de exclusividade e recusa concertada de venda.
  2. Segundo voto da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, Relatora, o conjunto probatório indica que as representadas se valeram da fixação de preço de revenda sob sanção de, descumprida a revenda no preço fixado, haver recusa de venda e/ou fornecimento a revendedores clandestinos de GLP, como meio de assegurar a efetividade de um cartel hard core no estado do Pará entre as distribuidoras de GLP Paragás, Liquigás (ex-Tropigás) e Supergasbras (ex-Minasgás). Adiro ao juízo probatório da Relatoria, considerando a conduta como realizada na forma em que descrita, no período de fevereiro de 2003 a abril de 2005. Desejo apresentar contribuição, contudo, no que respeita ao mecanismo sancionatório que deve ser encadeado para apenar de forma suficiente o comportamento ilícito comprovado. Registro que Liquigás e Supergasbras assinaram Termo de Compromisso de Cessação de Conduta, de modo que o processo contra estas representadas está suspenso.
  3. Sobre a finalidade das sanções passíveis de aplicação no direito antitruste, a Relatora anotou que:

[O] conjunto de sanções do ponto de vista antitruste, para ser efetivo tem que punir os cartelistas – em especial de maneira pecuniária – para cumprir dois objetivos primordiais: promover justiça redistributiva e ter papel dissuasório.

  1. Sobre a promoção da justiça redistributiva, a sociedade, de forma geral, e as partes prejudicadas, em particular, devem ser ressarcidas pelo dano/prejuízo causado pelo cartel. É a reparação pelo dano causado derivado do cartel, em especial ao consumidor final. No tocante à dissuasão, esta deve alcançar a todos: tanto aos que cometeram o delito, quanto aos que pensam na possibilidade de cometê-lo. Ou seja, a dissuasão deve ocorrer com relação a todo e qualquer empresário. Afinal, a simples observância por parte do agente econômico sobre a atuação contundente do Estado com outrem, o faz realizar que tal atuação pode ocorrer com ele próprio, o que por si só é um inibidor.”4. Sobre tal tema, observo que me parece estranha uma tal finalidade “redistributiva” do direito sancionatório. Segundo as teorias historicamente reconhecidas da pena, são duas as finalidades da sanção punitiva: (i) responder a um mal causado, (ii) dissuadir, de modo geral e especial, tal tipo de comportamento[1].5. A primeira finalidade consiste em o Estado retribuir um mal causado (o ilícito penal ou administrativo) com um outro mal (a punição). Uma punição justa para uma agressão injusta. Este comportamento seria algo exigido pela sociedade para simbolicamente manter o fluxo de solidariedade que a sustenta. Como registra Luiz Régis Prado, estas concepções de pena “têm origem no idealismo alemão, sobretudo com a teoria de retribuição ética ou moral de Kant – a aplicação da pena decorre de uma necessidade ética, de uma exigência absoluta de justiça, sendo eventuais efeitos preventivos alheios à sua essência”[2]. Punitur quia peccatum est – pune-se porque é pecado. É a concepção destacada nos seguintes trechos por Roberto Lyra e Nelson Hungria:

“Dizem uns que a justiça penal, não podendo desinteressar-se da falta moral, deve aplicar a todo delinquente, com capacidade para compreender as disposições da lei, uma pena aflitiva, isto é, um castigo que importe em retribuição proporcional à falta de moral. A consciência pública sente a sua necessidade e o legislador não pode deixar de levar em conta esse estado de alma coletivo” (LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 43)

“(…) retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena.” (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal v. 1. Rio de Janeiro, Forense, 1949, p. 86)

 

  1. As finalidades dissuasórias pautam-se por uma visão utilitária da pena. Pune-se porque é útil e não simplesmente porque é pecado. Ameaça-se punir e pune-se considerando as particularidades do indivíduo porque isto evita novas violações futuras. Sob o aspecto ameaça repousa a função dissuasória geral da pena: “a concepção preventiva geral da pena busca sua justificação na produção de efeitos inibitórios à realização de condutas delituosas, nos cidadãos em geral, de maneira que deixarão de praticar atos ilícitos em razão do temor de sofrer a aplicação de uma sanção penal.”[3].
  2. A prevenção especial objetiva expor o condenado a medidas juridicamente aceitas que evitem que ele volte a repetir o ilícito em que incorreu. Nas palavras didáticas de PRADO: “A prevenção especial, a seu turno, consiste na atuação sobre a pessoa do delinquente, para evitar que volte a delinquir no futuro. Assim, enquanto a prevenção geral se dirige indistintamente à totalidade dos indivíduos integrantes da sociedade, a ideia de prevenção especial refere-se ao delinquente em si, concretamente considerado. Manifesta-se como advertência ou intimidação individual, correção ou emenda do delinquente, reinserção social ou separação, quando incorrigível ou de difícil correção. (…) Sua ideia essencial é a de que a pena justa é a pena necessária[4] (grifei).
  3. A reparação do dano causado pelo ilícito, especialmente o dano a patrimônio particular, apontado pelo voto relator como realização de justiça redistributiva, não é uma finalidade consagrada da atividade punitiva do estado – a cargo do direito penal e do direito administrativo sancionador -, mas da legislação atinente à relação entre os particulares – tutelada pela jurisdição civil. Segundo lição de José de Aguiar Dias:

“A reparação civil reintegra, realmente, o prejudicado na situação patrimonial anterior (pelo menos tanto quanto possível, dada a falibilidade da avaliação); a sanção penal não oferece nenhuma possibilidade de recuperação ao prejudicado.”[5]

 

  1. Vê-se, portanto, que a tarefa de recompor patrimônio ao estágio anterior à violação não é uma finalidade precípua do direito penal, ocupado de punir como meio de restaurar a confiança e integridade social. A indenização, atividade que consiste na conversão do dano em pecúnia detalhadamente calculada, e que é aplicável quando a reparação não puder ser feita de modo específico, é uma técnica típica do direito civil. Para punir um crime não é necessário calcular o montante do dano materialmente verificável, mas apenas dimensionar, segundo os critérios legais, uma punição suficiente sob os prismas retributivo e preventivo. Reaver o montante do dano sempre fica sujeito a interesse do particular lesado e a razão é simples: se ele não quiser, não será esta uma providência necessária para que se alcance a paz social, finalidade maior da ordem jurídica.
  2. No sentido do quanto aqui defendido, veja-se que o Código de Processo Penal até admite a possibilidade da ação civil ex-delicto, mas condiciona-a a execução e liquidação definitiva em juízo próprio:

“Art. 63.  Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

        Parágrafo único.  Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso iv do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

  1. O direito administrativo sancionador se justifica na necessidade de controle social de ações que lesam bens jurídicos de modo insuficiente para que se constituam crimes. Como a evolução do direito penal indicou que ele deve ser a ultima ratio, absolutamente seletivo em relação ao universo de condutas passíveis de controle estatal, abriu-se espaço para o direito administrativo sancionador, instância em que ordinariamente não se admite pena privativa de liberdade, mas em que há abrangência mais ampla. Sendo esta a gênese do direito administrativo sancionador, os princípios que o orientam estão muito mais ligados ao direito penal que ao direito privado. Por esta razão, entendo que um cálculo minudente do dano provocado pela conduta anticoncorrencial, bem como do benefício auferido por infrator, tem lugar próprio na seara da reparação civil de danos, devendo sua importância ser relativizada no direito administrativo sancionador. Para este cabe dimensionar sanção que se mostre suficiente, tendo em conta as finalidades dissuasória e retributiva. Tal dicotomia é respaldada pela prática comparada, valendo citar trecho de relatório de recente mesa redonda ocorrida em fórum da OCDE[6]:

“A concretização pública das leis antitruste é levada a cabo por autoridades de defesa da concorrência e objetiva razões de interesse público. As iniciativas privadas de efetivação são baseadas em ações de reparação de danos propostas por entidades privadas que buscam indenização decorrente de ilícitos anticoncorrenciais. Ambos tipos de iniciativa colaboram para uma legislação de defesa da concorrência efetiva”[7]

  1. Embora se possa imaginar que a quantificação do dano ou do benefício auferido possa ser uma referência para o dimensionamento do que seja a persecução antitruste suficiente, considerando-se os fins retributivo e dissuasório, a sua aplicação prática tem esbarrado na falta de confiabilidade e precisão das estimações econômicas do dano ou benefício. Veja-se o exemplo deste caso concreto: o voto de relatoria se utilizou de dois modelos para cálculo de sobrepreço (ali chamado de sobrelucro[8]) percebido pela representada Paragás. Enquanto em um modelo encontrou que a sobre-receita seria de R$ 97.521.249,00 (noventa e sete milhões quinhentos e vinte e um mil e duzentos e quarenta e nove reais), no segundo modelo a indicação foi a metade, R$ 48.186.970,00 (quarenta e oito milhões cento e oitenta e seis mil novecentos e setenta reais). Um terceiro estudo, de responsabilidade da GO Associados e apresentado pela representada, indicou que o sobrepreço teria sido inexistente (SEI nº 0272709). Independentemente das pertinentes discussões sobre mérito ou demérito de tal ou qual metodologia aplicada a cada um dos modelos, a sensibilidade das estimativas
    às preferências dos observadores diminuem substancialmente o grau de confiança que se possa depositar nos métodos atualmente existentes de dimensionamento dos danos ou vantagem auferida. Tal aspecto da questão é reconhecido nos foros e estudos internacionais que cuidaram de métodos para liquidação de valor exato de dano ou benefício advindo de conduta anticoncorrencial:

“Mesmo para destacados especialistas, o resultado dos exercícios pode ser considerado no máximo estimativas sem garantias de precisão”[9] (OCDE, Quantification of Harm to Competition by National Courts and Competition Agencies, 2011, disponível em www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf, consulta em 6.12.2016)

“Mesmo quando realizados por especialistas qualificados, ambos os métodos de estimação de danos sofre de severas limitações que dependem das circunstâncias.(…) Ao longo dos anos economistas e estatísticos desenvolveram técnicas de controle para lidar com estes e outros problemas, mas ninguém acredita que estas metodologias possibilitam mais que uma grosseira aproximação da realidade.”[10] (HOVENKAMP, Herbert. Quantification of Harm in Private Antitrust Actions in the United States, 2011, anexo ao relatório da mesa redonda de quantificação de danos causados por infrações antitruste, disponível em www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf, consulta em 6.12.2016)

  1. Dada a sensibilidade dos modelos, os cálculos de dano por infrações concorrenciais são altamente contestáveis em processos perante o Poder Judiciário:

As estimativas podem não ser suficientemente precisas para alguns tribunais (…) a teoria econômica e a análise empírica nem sempre resultam em estimativas de danos suficientemente confiáveis e precisas para serem admitidas como prova (…) Quantificar danos sofridos por um consumidor direto ou indireto do produto cartelizado, por exemplo, com o nível de precisão e confiabilidade que satisfaçam a um tribunal exige uma grande quantidade de dados. Esses dados devem incluir estimativas das elasticidades dos preços ao longo da cadeia de abastecimento e um profundo conhecimento da indústria em questão.[11] (OCDE, Quantification of Harm to Competition by National Courts and Competition Agencies, 2011, disponível em www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf, consulta em 6.12.2016)

  1. Não é por outra razão que a maior parte dos países que foram objeto de pesquisa pela OCDE não realiza estimação de danos ou benefícios auferidos para usá-las como referência única ou básica para o dimensionamento de sanções ( cit.). Esta tem sido, ainda, a prática brasileira, que não conta com condenações que tenham tido como referência única ou principal alguma estimativa de dano ou de vantagem auferida. Não se trata de uma prática jurisprudencial que nega vigência à parte final do inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529, que informa que para empresas a multa “nunca deve ser inferior à vantagem auferida, quando for possível a estimação”; mas apenas um universo de decisões reiteradas que, reconhecendo as limitações das técnicas atuais de estimação, conferem a este dispositivo a interpretação sistemática mais adequada.
  2. Toda essa discussão acerca da vantagem auferida é oriunda, na minha opinião, da equivocada interpretação literal do dispositivo acima narrado. E peço vênia aos conselheiros para fazer uma pequena digressão acerca dos métodos de investigação e de interpretação jurídica que fundamentam meu posicionamento.
  3. Quando falamos de ciência podemos classificá-la de diversas formas a depender da concepção filosófica do autor. Para efeitos dessa fundamentação utilizaremos com parâmetro o posicionamento clássico de COMTE[12] que divide a ciência e dois grandes grupos: formais que são aquelas fruto da criação humana, como matemática, lógica, a filosofia, que se vale da racionalidade e de um método de conhecimento por dedução, não precisando de experimentação; e as fáticas ou empíricas que se ocupam das coisas da realidade tangível, podendo ser dividas, segundo Enrique Herrera[13], em ciências naturais e sociais. As ciências naturais são aquelas de se preocupam com o conhecimento dos corpos matérias e as ciências sociais estudam o comportamento humano na sociedade. Digo tudo isso para ressaltar que sengo a maioria dos autores o direito se encontra dentro com campo científico das ciências sociais, ao lado da política, da sociologia, da linguística e da economia. A característica dessa ciência é que ela se modifica em função do tempo e do lugar e, por questões óbvias, sua investigação tem uma grande carga de subjetividade, contudo não a tira a natureza científica.
  4. Essa análise é simplesmente para demonstrar que o direito se situa, sob o ponto de vista científico, ao lado da economia e, que assim como esta, tem ferramentas e métodos de investigação para se extrair o verdadeiro significado de uma norma considerando as características de uma ciência social.
  5. Além da subjetividade, é inafastável das ciências sociais, mais especificamente do direito, a característica axiológica defendida pela escola iusnaturalista, que volta a ganhar força após a segunda guerra mundial com o movimento do realismo jurídico a partir da incapacidade do positivismo em responder de maneira satisfatória os problemas sociais que se avolumaram com o tempo. Diante da indissociável carga de valores morais do direito natural é que se verifica sua obrigatoriedade e não da ordem emanada por agente competente e muito menos por parte do seu poder sancionatório.
  6. O direito é respeitado porque segue uma ordem (no sentido de ordenamento), cujo verdadeiro significado dos seus mandamentos deve ser extraído a partir de bases metodológicas de investigação e interpretação. Nesse ponto de vista o direito não pode basear-se tão somente em uma análise normativa positiva, sem se perguntar a respeito da substancial justiça que lhe dá a validade.
  7. Com efeito, diante do exposto trago para discussão as práticas metodológicas da investigação jurídica no intuito de contribuir para uma melhor compreensão do ordenamento jurídico e especificamente para a extração do verdadeiro significado do termo vantagem auferida previsto inciso I do artigo 37 da Lei n. 12.529 de 2011.
  8. Conhecer e interpretar uma norma significa extrair dela seu sentido, conteúdo e alcance[14]. Trata-se, segundo HERRERA[15], de um “trabalho técnico-científico que se realiza sobre princípio e normas que se extraem de diversas fontes do conhecimento jurídico, com o propósito específico de estreitar seu significado, com a finalidade de aportar uma solução a uma questão jurídica.”
  9.   Os principais métodos de investigação jurídicas desenvolvidos ao longo da história são: exegético, dogmático e histórico-sociológico.
  10. A escola exegética[16] se funda na ideia de que o Direito é manifestado pelas leis, sendo um sistema totalmente fechado, restrito a códigos e sem falhas, omissões e hiatos. O próprio nome sugere que “ela se limitava a um interpretação passiva e mecânica do código”[17]. Com efeito, o operador do direito deve granjear dentro da norma positivada as soluções para os fatos do mundo real. Interessante é fazer uma análise do art. 4º do Código de Napoleão e perceber que mesmo que o texto legal lá previsto autorize uma interpretação valorativa subsidiária do direito, a escola exegética altera a interpretação do dispositivo, afirmando que com base nele o juiz deve se fundar unicamente na lei para resolver quaisquer controvérsia.[18]
  11. Essa é exatamente a concepção de uma dogmática conceitual, que obriga o interprete a restringir sua análise a literalidade da norma sem buscar soluções alternativas a ele[19]. Nessa concepção, dá-se, portanto, mais importância as definições, aos pressupostos jurídicos da lei, do que a própria função social a que a norma se destina. O dever do aplicador da norma seria, portanto, o de alcançar o exato sentido da lei quanto da sua análise sintática, por se tratar de uma realidade morfológica e gramatical, retirando qualquer liberdade do interprete[20].
  12. Bobbio[21] ao citar Bonnecase aporta cinco características fundamentais da escola exegética: 1) inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo; 2) a rígida concepção estatal do direito; 3) a interpretação da lei fundada na intenção do legislador; 4) oculto ao texto da lei; e 5) respeito ao princípio da autoridade. Para a Escola Exegética o método de interpretativo gramatical era o mais adequado. Contudo, tal preferência não impedia, ao menos teoricamente, a referida escola de considerar a utilização de outros procedimentos interpretativos como a interpretação lógica e teleológica. A primeira permite ao operador do direito se socorrer de elementos extrínsecos à lei tais como: doutrina, jurisprudência, direito comparado, exposições de motivos, dentre outros. A última, portanto, busca investigar a finalidade a que se prestou a lei. Busca a ratio legis para definir a vontade do legislador.[22]
  13. O método dogmático, também conhecido como normativismo jurídico, é desenvolvido principalmente por Kelsen e a Escola de Viena. É interpretado em função de um sistema fechado, unitário, autossuficiente e coerente. Está fundado em uma norma superior que dá suporte a todas as demais. Não aceita interferência de matérias extrajurídicas tais como política, ética e até mesmo a moral. Para Bobbio[1], “por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito: o direito positivo é direito, o direito natural não é direito. (…) O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo“.
  14. Conforme afirma Mário G. Losano[2], Bobbio define o positivismo jurídico dividindo os conceitos com base em 7 aspectos:
  • 1) do ponto de vista da aproximação do direito, o positivismo jurídico leva em conta o direito como fato, e não como valor; assim, o direito é valido não porque é considerado bom, mas porque é produzido de modo formalmente correto (teoria formalista do direito).
    2) do ponto de vista da definição do direito, o positivismo individua o direito através do elemento da coerção, porque um norma sem sanção seria ineficaz (teoria da coatividade do direito).
    3) do ponto de vista das fontes do direito, o positivismo considera a legislação como fonte principal do direito, reduzindo ao mínimo a relevância do costume (teoria do normativismo legislativo).
    4) do ponto de vista da teoria da norma jurídica, o positivismo concebe o direito como comando, que pode ser dirigido aos consorciados ou aos juízes (teoria imperativa do direito).
    5) do ponto de vista da teoria do ordenamento jurídico, o positivismo concebe o direito como um sistema completo e coerente, isto é sem contradições e lacunas (teoria sistemática do direito)
    6) do ponto de vista do método científico jurídico, o positivismo limita a atividade do jurista a pura interpretação declarativa ou mecânica da norma, excluindo a função criativa do juiz, ou seja, o “judge made law” ou Richterrecht (teoria da interpretação não-criativa)
    7) do ponto de vista da sujeição ou vínculo à lei, o positivismo prescreve a obediência estrita, ou até mesmo absoluta, à lei (teoria da obediência incondicionada).
  1. Bobbio apresenta o exemplo da escravidão como um caso muito interessante para ilustrar suas definições. Afirma que a escravidão será considerada um instituto como qualquer outro, mesmo que dela se possa dar uma valoração negativa. Essa é exatamente a diferença do juspositivismo para o jusnaturalismo, ou seja, a inserção do valor no estudo do direito.
  2. Para o método histórico-sociológico o conhecimento jurídico se alcança mediante a comparação entre o direito anterior que conforma um sistema fechado e a nova norma, afim de determinar como a lei que produzirá essa mudança em função dos anseios sociais deve agir. A maior contribuição desse modelo é que as soluções encontradas devem considerar as consequências sociais em cada momento histórico e a necessidade de interpretar a norma jurídica como parte de um todo coerente e inseparável.[23]
  3. Veja, portanto, que o exercício de subsunção de um fato concreto à norma não é a simples leitura do texto legal e sua aplicação gramatical. Há a necessidade de se extrair da lei seu sentido, conteúdo e alcance e, para isso, o instrumento adequando é a hermenêutica com todos os seus complexos métodos de investigação, conforme demonstrado acima. Observe que até mesmo a escola exegética reconhece a limitação das análises literais e aceita a possibilidade derivações de interpretação para se alcançar o melhor resultado interpretativo em face do caso concreto, muitas vezes não entrado formalmente no preceito legal positivado.
  4. Com efeito, ao interpretar o dispositivo que trata de vantagem auferida no inciso I do artigo 37, verifico que qualquer que seja a tendência interpretativa não é razoável ficar amarrado ao método de interpretação gramatical da escola exegética ou da normatividade jurídica, superada há séculos pela comunidade jurídica. Entendo que o sentido, o conteúdo e alcance do dispositivo em questão podem ser melhor extraídos com a utilização do método histórico-sociológico ou jurídico-social descrito por HERRERA. Assim, temos uma visão mais holística dos efeitos e consequências da interpretação, considerando o direito como parte de um todo e inserido em um contexto de Estado Democrático de Direito, com todos os seus fundamentos, ditames e princípios.
  5. É nesse contexto que interpreto a previsão legal do termo “nunca inferior a vantagem auferida” como parte de um todo indivisível do ordenamento jurídico sancionador, que tem o significado de um elemento complementar e que encorpa o preceito proibitivo “não cometa o ilícito concorrencial”, contudo sua aplicabilidade é subsidiária ao parâmetro de 0,1% a 20% e as penas previstas no artigo 38. Caso se entenda que a aplicação dos parâmetros tradicionais de 0,1% e 20%, cominados com as sanções previstas no artigo 38 da mesma lei não sejam suficientes para cumprir com o caráter dissuasório e retributivo da pena, aí sim poderá cogitar aplicação deste elemento subsidiário. Para isso seria necessário a demonstração razoável de que os padrões das penas adotados pelo CADE não tem sido suficientes para cumprir sua função. Não me parece esse o caso! Ao contrário, os programas de acordo feitos pelo Cade são um claro sinal da adequação da pena em relação ao seu efeito dissuasório, haja vista a corrida dos representados para celebração dos TCC´s e o consequente encerramento do processo para não se submeter ao enforcemet final da persecução administrava dessa autoridade antitruste.
  6. Ademais, afora toda essa análise estritamente jurídica sobre interpretação de normas, sou daqueles que nutre forte simpatia pela tese de que o direito deve, ainda, se socorrer de outras áreas do conhecimento humano, a exemplo da economia, para melhor extrair o espírito das suas leis. Vários instrumentos econômicos são de extrema relevância para uma melhor interpretação jurídica, principalmente quando se trata de entender as consequências das decisões na sociedade. Outra vantagem de se utilizar a economia como ferramenta de interpretação é a possibilidade de se fazer análise de prognose.
  7. Para citar um exemplo claro da utilização da economia como ferramenta de interpretação do ordenamento jurídico, cito a contribuição que essa ciência dá ao direito criminal. Foi Gary Becker quem elaborou o clássico trabalho de interpretação econômica do fenômeno criminal, valendo-se de um modelo microeconômico no qual os indivíduos decidem ou não cometer o crime em função de uma análise de custo benefício e custo de oportunidade em face do setor legal. Becker afirma que os criminosos são racionais de tendem a maximizar sua utilidade e por isso adotar condutas ilegais ou legais a depender dos seus payoffs, considerando ainda a probabilidade de detecção e a pena. Probabilidade de detecção e pena pode ser traduzido em custo do ilícito. Assim, uma política criminal adequada com vista a reduzir a quantidade de ilícitos cometidos deve ter por objeto o aumento do custo da atividade ilegal e o aumento do payoff da atividade legal. Entende o autor que caso se aumente somente os custos da atividade ilegal, há a probabilidade de que o criminoso apenas mude o ramo a atividade ilegal e não a deixe para exercer uma atividade legal.
  8. Com efeito, sob o ponto de vista econômico parece racional que quanto mais se aumenta a pena mais se aumenta o efeito dissuasório. A premissa é verdadeira, mas não necessariamente eficiente. Veja, que aqui, sequer estou discutindo questões jurídicas acerca da finalidade da pena, as quais já fiz em certa medida anteriormente, ou de razoabilidade e proporcionalidade, cuja digressão farei adiante. O que estou me propondo a fazer neste momento é uma análise econômica intuitiva que venha demonstrar a relação entre os custos de aplicação de uma pena e os benefícios oriundos dela.
  9. Bom, toda pena tem um custo e também, como vimos, tem um benefício. Uma das coisas que se pretende com o direito sancionador é a dissuasão da conduta. Considerando que a decisão de cometer um ilícito é igual ao benefício desse ilícito, menos a probabilidade de detecção, multiplicado pela pena, sob o ponto de vista econômico, parece racional que quanto mais se aumenta a pena, mais se aumenta o efeito dissuasório. Conforme dito a afirmação é verdadeira, mas não necessariamente eficiente. A pena eficiente seria aquela em que o custo marginal é igual ao benefício marginal. Isso é o que os economistas chamam de ponto ótimo ou de equilíbrio e o que os juristas chamam de justiça como reflexo da razoabilidade e da proporcionalidade.
  10. Quanto ao princípio da proporcionalidade cito o professor Carlos Roberto Siqueira Castro que ao se referir a Karl Larenz sustenta que “a ideia de justa medida tem uma relação estreita com a ideia de justiça, tanto no exercício dos direitos como na importância de deveres e ônus, de equilíbrio de interesses reciprocamente contrapostos na linha do menor prejuízo possível.” Ainda o mesmo professor afirma “Proporcionalidade encerra, assim, a orientação deontológica de se buscar o meio mais idôneo, mais equitativo e menos excessivo nas variadas formulações do Direito (…).”
  11. Veja, é preciso analisar o custo da penalização em relação ao custo da tolerância do ilícito para que não se torne ineficiente e nem desproporcional. Um exemplo real do que estou dizendo é o abolido crime de adultério e o de sedução. Não tenha dúvida que as penas desses crimes eram superiores aos custos de tolerância. As penas desses crimes se tornaram desproporcionais ao resultado da conduta, caindo, consequencialmente, em desuso. É, portanto, preferível a aplicação de penas que gerem os mesmos resultados positivos com menores custos, ou seja, penas mais eficientes. [24]
  12. O que acontece no caso concreto e em todos os casos que conheço de cálculo de vantagem auferida para aplicação de penalidade pecuniária é a completa ausência de uma análise minimamente segura e confiável relativa os custos dessa pena e os seus efeitos dissuasórios. O incremento de custo (pena) desproporcional ao benefício da dissuasão é injusto, porque não há nada mais injusto que o desperdício e ineficiência é desperdício.
  13. Com estas razões, adiro integralmente ao Voto de Vista do Presidente Márcio de Oliveira Junior, em relação aos fundamentos e principalmente no dispositivo para reformar o voto relator quanto a multa aplicada, em consonância com a jurisprudência do Cade, afastando a metodologia de cálculo de vantagem auferida, porque ilegal conforme interpretada, reduzindo o valor da multa para os patamares descritos no voto vista. Entendo também ausente de fundamento legal a aplicação da penalidade assessória de instituição de programa de compliance porque não prevista legalmente no artigo 38 e seus incisos.
  14. É o voto.

Brasília, 7 de dezembro de 2016

 

[assinado eletronicamente]

ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO

Conselheiro

[1] Bobbio, Norberto – O positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito – São Paulo: Ícone, 2006. p. 26

[2] Mário G. Losano no prefácio à edição brasileira do Livro da Estrutura a Função – Novos Estudos da Teoria do Direito de Norberto Bobbio.

[1] Frequentemente se acresce também a função “ressocializadora”, quando se fala em tríplice finalidade da pena. A função ressocializadora abrangeria as ações educativas do estado, quando da aplicação da pena, visando recondicionar o indivíduo para a vida harmônica em sociedade, a consciência do padrão mínimo de solidariedade esperada. Aqui considera-se a ressocialização, uma etapa da execução penal, é uma ação de dissuasão especial e como tal está abrangida por esta finalidade.

[2] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro v. 1. 7 ed. São Paulo: RT, 2007, p. 539.

[3] Idem, p. 541.

[4] Idem, p. 546.

[5] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 13.

[6] Apresentaram contribuição 23 jurisdições nesta: Austrália, Áustria, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, União Europeia, Finlândia, França, Alemanha, Indonésia, Israel, Itália, Japão, Coréia do Sul, Lituânia, Portugal, Eslováquia, Suécia, Romênia, Rússia, Reino Unido, Estados Unidos.

[7] Tradução livre do original “Public enforcement of antitrust laws is carried out by competition authorities and aims to serve the public interest. Private enforcement is based on claims for damages brought by private entities that have suffered harm from antitrust infringements and aims at compensation. Both public and private enforcement support effective compliance with antitrust laws.” (Executive Summary of the Roundtable on the Relationship Between Public and Private Antitrust Enforcement, 2015, disponível em http://www.oecd.org/daf/competition/antitrust-enforcement-in-competition.htm, acesso em 6.12.2016).

[8] O termo sobrepreço aqui significa incremento acima do que seria concorrencialmente verificado. Entendo por sobrelucro a receita adicional que seria percebida acima dos custos em razão do exercício do poder conjunto de mercado. Como não há segurança sobre os custos das distribuidoras envolvidas, emprega-se sobrepreço.

[9] Tradução livre de “Even with such experts, the result could still be considered estimates, with no garantee of precision. (…) Economists (…) will often disagree about results”.

[10] Tradução livre de “Even in hands of qualified expert, both (methods) suffer from severe limitations depending on the circumstances. (…) Over the years economists and statisticians have developed control techniques to deal with these problems or others, but no one believes that the methodologies provide more than a rough approximation of reality”

[11] Tradução livre de “Estimates may not be sufficiently precise for some courts (…) economic theory and empirical analysis will not always result in estimates of harm that are sufficiently reliable and precise to be admitted as evidence (…)Quantifying harm to a direct or indirect customer of a cartel, for example, to a level of precision and reliability that would satisfy a court requires a great deal of data. That data would need to include estimates of price elasticities up and down the supply chain and deep knowledge of the industry in question.”

[12] COMTE, Augusto. Discurso sobre el espiritu positivo, tr. J. Marias, Madrid, Alianza, 1988.

[13] HERRERA, H. Práctica Metodológica de La investigación jurídica. Buenos Aires: Altrea, 1998.

[14] HERRERA, H. Práctica Metodológica de La investigación jurídica. Buenos Aires: Altrea, 1998.

[15] HERRERA, H. Práctica Metodológica de La investigación jurídica. Buenos Aires: Altrea, 1998.

[16] Os maiores expoentes da escola são: Alexandre Duranton, autor da obraCurso de direito francês segundo o Código Civil; Charles Aubry e Frédéric  Chales Rau, autores da obra Curso de direito civil francês; Jean Ch. F. Demolombre, cuja obra é Cours de Code Napoleón; e Troplong autor da obra O direito civil explicado segundo a ordem dos artigod do Código.

[17] BOBBIO, N. O positivismo Jurídico- Lições de filosofia do direito. Ïcone. 2006

[18] BOBBIO, N. O positivismo Jurídico- Lições de filosofia do direito. Ïcone. 2006

[19] REALE, M. Filosofia do direto. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

[20] REALE, M. Lições Preliminares de Direito. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

[21] BOBBIO, N. O positivismo Jurídico- Lições de filosofia do direito. Ïcone. 2006

[22] HERRERA, H. Práctica Metodológica de La investigación jurídica. Buenos Aires: Altrea, 1998.

[23] HERRERA, H. Práctica Metodológica de La investigación jurídica. Buenos Aires: Altrea, 1998.

[24] Análise Econômica do Crime por Pery Francisco Assis Shikida e Thiago Bottino do Amaral.pg.296 – Livro Direito e Economia no Brasil. Organizador Luciano Timm.

Redação JOTA - São Paulo

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