Opinião e Análise

Marcus Abraham

O Tribunal de Contas da União (TCU) e, no âmbito de cada ente federativo, os respectivos Tribunais e Conselhos de Contas, estão entre os mais importantes órgãos de controle externo das finanças públicas no país, assumindo ultimamente um protagonismo ímpar na fiscalização dos recursos públicos.
Nesse contexto, temos acompanhado algumas das recentes decisões cautelares tomadas pelo Plenário do TCU no sentido de tornar indisponíveis bens e recursos financeiros de empresas e de seus gestores, suspeitos de superfaturamento de preços em obras e contratos que envolvem recursos públicos, visando a garantir o ressarcimento ao erário caso comprovadas as irregularidades ao final do processo.
Entretanto, dúvidas vêm surgindo a respeito da competência destes tribunais, desprovidos de natureza jurisdicional que são, para exercerem esta função cautelar, típica do Poder Judiciário. Por essa razão, o momento é oportuno para empreendermos uma breve análise desses órgãos de controle externo que desempenham atividade tão indispensável para a aplicação do direito financeiro brasileiro e, em seguida, abordar a controvérsia.
A existência e o funcionamento desses órgãos de fiscalização e controle não é uma exclusividade brasileira. Na Itália, existe a Corte dei Conti, para controlar e julgar os gastos e as contas públicas. Na França, há a Cours des Comptes, criada por Napoleão I para julgar todos os obrigados a prestar contas. Na Inglaterra, existe o Public Accounts Committee, formado por integrantes da Câmara dos Comuns, para verificar as contas, controlar o orçamento e intervir nos serviços administrativos. Nos Estados Unidos, o controle é feito pelo Congresso, através de uma comissão fiscalizadora chamada de General Accounting Office, que dispõe de poderes para se opor à ação administrativa, apreciando o mérito e a legalidade da despesa a ser efetuada.
Cabe ao Tribunal de Contas atuar na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado, incluindo aí os seus Poderes e as respectivas entidades da administração direta ou indireta, alcançando os administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, além das pessoas físicas ou jurídicas, que, mediante convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos, apliquem auxílios, subvenções ou recursos repassados pelo Poder Público.
Quanto à natureza jurídica desse órgão, considera-se que cada Tribunal de Contas seria uma instituição estatal independente, não estando subordinado a nenhum dos Poderes, nem mesmo ao Legislativo, ao qual, segundo a literalidade do art. 71 da Constituição, presta auxílio na atividade de controle externo. A este respeito, o Min. Celso de Mello, na ADI 4.190-MC, afirmou que "os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico".
Por sua vez, sobre a natureza das decisões e julgamentos proferidos pelos Tribunais de Contas, entende-se que possuem caráter administrativo e não jurisdicional (este último é característico do Poder Judiciário). Isto porque, embora este órgão possua a nomenclatura de "tribunal", seus membros detenham as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens de membros do Judiciário (§ 3º, art. 73 da CF/88) e a Constituição utilize o verbo "julgar" para designar uma de suas competências (inciso II, art. 71), considera-se que os Tribunais de Contas não ostentam função jurisdicional propriamente dita, uma vez que suas decisões produzem apenas a coisa julgada administrativa, que pode ser revista pelo Poder Judiciário, em razão da cláusula de inafastabilidade da jurisdição prevista no art. 5º, inc. XXXV da CF/88. 
Este modo de ver é corroborado pelos julgamentos dos MS 25.116 e MS 28.061-AgR pelo Plenário do STF, que cassaram decisões do TCU por não garantirem o contraditório e ampla defesa em processos administrativos em que estes eram obrigatórios. Ademais, o acórdão do Tribunal de Contas da União que resulte em imputação de débito ou multa, ao ser executado como título executivo extrajudicial (art. 71, §3º da Constituição combinado com art. 1º da Lei nº 6.822/80 e art. 24 da Lei Orgânica do TCU - Lei nº 8.443/92), tramitará segundo o rito de execução previsto no Código de Processo Civil para títulos desta natureza (art. 585, VIII, CPC). Contudo, fica dentro do âmbito de discricionariedade do administrador público (mera faculdade) inserir tais multas nos registros da dívida ativa, hipótese na qual será gerada uma certidão de dívida ativa a ser executada obrigatoriamente mediante o procedimento previsto na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980).
Sobre as funções a serem exercidas pelos Tribunais de Contas, estas Cortes detêm as seguintes: fiscalizadora, opinativa, julgadora, sancionadora, corretiva, consultiva, informativa, ouvidora e normativa. É precisamente das funções julgadora e sancionadora que deriva a controvérsia - sobre a qual passaremos a tratar abaixo - a respeito do bloqueio cautelar de bens e recursos financeiros que o TCU vem adotando.
A medida de decretação de indisponibilidade de bens pelo Tribunal de Contas da União encontra previsão legal expressa no art. 44, §2º da Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), ao estabelecer que "poderá o Tribunal [...] decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração."
A possibilidade de o Tribunal de Contas da União decretar a indisponibilidade de bens de pessoas envolvidas em utilização indevida de recursos públicos é aceita pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro como decorrência do poder do TCU de expedir medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões, poder cautelar este implícito nas atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 71 da Constituição (MS 24.510 - Plenário). Esta também foi a posição assentada, por exemplo, no MS 33.092, julgado em 24/03/2015, em que a Segunda Turma do STF manteve a indisponibilidade de bens decretada pelo TCU no ruidoso caso da aquisição, pela Petrobras, da Refinaria de Pasadena (EUA).
No citado MS 24.510, o Plenário do STF reconheceu assistir ao Tribunal de Contas um poder geral de cautela, que se consubstancia em prerrogativa institucional decorrente das próprias atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de Contas para seu adequado funcionamento e alcance de suas finalidades. Nesse julgado, o Ministro Celso de Mello acentuou, com propriedade, que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, decorrentes das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição, reconhecendo, ainda que implicitamente, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário público. 
Considerou o Ministro, neste ponto, em ordem a legitimar tal entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina, construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819), enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. Assim, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia.
Ademais, a Primeira Turma do STF inclina-se pela solução de que, por serem públicos os recursos atingidos, todo e qualquer envolvido (agente público ou privado) em possível lesão ao erário pode vir a ter seus bens declarados indisponíveis, de modo que sejam apurados os danos e haja, ao fim, bens suficientes no patrimônio dos envolvidos para responder pelo valor pecuniário da condenação a ser imposta pelo Tribunal de Contas (MS 24.379).
A exceção a este posicionamento provém do Ministro Marco Aurélio, que, no MS 24.379, foi voto vencido, ao decidir que "a atuação do Tribunal refere-se aos administradores, como previsto na Carta da República. [...] não cabe ao Tribunal de Contas da União impor sanção a particular, quer determinar a particular, com essa força a que aludi de transformar o pronunciamento em título executivo, a devolução de importâncias".
Aliás, as recentes decisões monocráticas do Ministro Marco Aurélio no MS 34.357 (31/08/2016), MS 34.392 (06/09/2016) e MS 34.410 (14/09/2016), que concederam pedidos liminares autorizando a livre movimentação de bens indisponibilizados pelo TCU, estão em linha com a visão isolada e minoritária do referido Ministro quanto ao tema, e provavelmente sofrerão reforma quando levadas a julgamento colegiado.
Infelizmente, a malversação do Erário tem sido ao longo dos anos um fato comum no Brasil e precisa ser diuturnamente combatida, seja pelos Tribunais de Contas, pelo Ministério Público, pelo Poder Judiciário ou mesmo pelo cidadão, não importando quem seja o artífice de tal peleja. Afinal, o interesse público envolvido nas atividades financeiras do Estado enseja a preocupação de todos nós na garantia da melhor aplicação dos recursos públicos. Em um Estado Democrático de Direito como o nosso, o controle fiscal representa um fundamental instrumento para garantir a realização dos objetivos da nossa República. 
Por fim, não podemos olvidar as palavras de Montesquieu, no seu clássico "O espírito das leis", quando alertava que "todo homem que tem em suas mãos o poder é sempre levado a abusar dele, e assim irá seguindo, até que encontre algum limite".

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JOTA

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Os tribunais de contas e o poder cautelar de indisponibilidade de bens

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