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O fechamento do ano tributário no STF

A retrospectiva de 2016 e as projeções para o próximo ano
Abhner Youssif Mota Arabi
Raquel de Andrade Vieira Alves
Nelson Jr./SCO/STF
Crédito Nelson Jr./SCO/STF
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No mês de dezembro, o direito tributário e financeiro talvez não tenha sido a tônica principal dos debates travados no Plenário do Supremo Tribunal Federal. Em razão do calendário reduzido, já que a Corte encerrou seus trabalhos no dia 19, bem como da superveniência de nova Medida Cautelar na ADPF 402, o foco de atenção foi a discussão a respeito da (im)possibilidade – e em que termos esta se daria – do afastamento do Presidente do Senado Federal de suas funções.

O grande destaque das referidas áreas do Direito no mês de novembro foi a promulgação das Emendas Constitucionais nº 94 e 95. A primeira voltou-se, majoritariamente, a implementar novas alterações no regime constitucional dos precatórios, acrescentando dispositivos ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para instituir novo regime especial de pagamento para os casos de mora. A segunda, como já amplamente noticiado, dedicou-se a introduzir o “teto de gastos” no texto constitucional.

De todo modo, como temos feito mensalmente no presente canal, propomo-nos a destacar e sistematizar resumidamente os principais temas tributários e financeiros colocados em discussão na pauta do STF durante o mês de dezembro. A abordagem se guiará pelos processos efetivamente julgados no referido marco temporal.

Ao final, trazemos um breve balanço da atuação do STF em matéria tributária e financeira ao longo do ano de 2016, com destaque para a gestão atual, e algumas projeções para o próximo ano.

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RE 640.905 – Constitucionalidade da Portaria nº 655/93 do Ministério da Fazenda, que instituiu programa de parcelamento para quitação de débitos referentes à COFINS, com vedação à adesão por parte dos contribuintes com depósito judicial.

O presente caso envolvia a análise da Portaria nº 655/93, editada pelo Ministério da Fazenda, logo após o julgamento da ADC 01 pelo STF (rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgamento em 01/12/93, DJ de 16/06/95), com o objetivo de permitir que os contribuintes que tivessem débitos em aberto com o Fisco referentes à COFINS pudessem parcelar os referidos valores para pagamento em até oitenta meses. O parcelamento não eximia o contribuinte do pagamento dos consectários legais decorrentes da mora, permitindo apenas uma dilação maior do prazo de pagamento em parcelamento ordinário. Entretanto, ao instituir o programa de parcelamento, o referido ato normativo vedou a sua adesão por parte dos contribuintes que tivessem depósito judicial em ações para questionar a constitucionalidade da exação. Com base nisso, no RE 640.905, com repercussão geral reconhecida pela Corte em outubro de 2012, a União questionou acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, dando provimento à apelação do contribuinte, considerou que a Portaria desbordaria os limites da lei ao impor restrição ao princípio da universalidade de jurisdição, atentando ainda contra o princípio da isonomia, ao estabelecer tratamento diferenciado entre devedores da mesma exação.

O Relator do caso, Ministro Luiz Fux, considerou que o ato normativo não conteria discriminação injustificada, porque não teria introduzido tratamento diverso a contribuintes em situação idêntica, mas, ao contrário, prestigiou a isonomia ao distinguir situações diferentes: a do contribuinte que voluntariamente efetuou o depósito judicial do débito, ficando imune aos consectários legais decorrentes da mora, e a do contribuinte que se quedou inerte em relação aos débitos que possuía com o Fisco. Ressaltou que o depósito judicial em matéria tributária possui natureza dúplice, porquanto ao tempo em que impede a propositura da execução fiscal, a fluência dos juros e a imposição de multa, também acautela os interesses do Fisco em receber o crédito tributário com maior brevidade, ficando condicionado ao resultado final da ação.

Concluiu, assim, não haver no caso violação à isonomia, já que, após o STF assentar a constitucionalidade da exação em controle concentrado, o contribuinte que efetuou o depósito judicial do débito para questionar a exigência terá tais valores convertidos em renda a favor da União, mas sem sofrer o ônus decorrente da mora, visto que se antecipou à cobrança. Enquanto isso, o contribuinte que se quedou inerte, poderá parcelar os valores referentes à COFINS em até oitenta meses, acrescidos de juros e multa em decorrência do inadimplemento.

Ademais, o Ministro observou que, caso o contribuinte tenha entrado em juízo e realizado o depósito do montante que entendera devido, havendo eventual saldo a pagar, poderá o mesmo aderir ao parcelamento para sua quitação, não havendo que se falar, igualmente, em violação ao livre acesso à Justiça, até porque não se impôs o depósito judicial para ingresso em juízo. Com isso, deu provimento ao recurso da União Federal para restabelecer a sentença de 1º grau. Seguiram esse entendimento os Ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Dias Toffoli, Celso de Mello e Cármen Lúcia, cujo voto de desempate resolveu a questão a favor da Fazenda Pública.

A divergência foi inaugurada pelo Ministro Edson Fachin, para quem a referida Portaria teria ofendido o princípio constitucional da isonomia, ao negar o parcelamento para alguns contribuintes em detrimento de outros, bem como o livre acesso à jurisdição, ao impor limite ao acesso ao Judiciário, no que foi acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.

Ao final, prevaleceu a tese fixada pelo Ministro Relator, de acordo com a qual: “Não viola o princípio da isonomia e o livre acesso à jurisdição a restrição de ingresso no parcelamento de dívida relativa à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, instituída pela Portaria nº 655/93, dos contribuintes que questionaram o tributo em juízo com depósito judicial dos débitos tributários.”

ADI 1.055 – Inconstitucionalidade da MP nº 449/94, convertida na Lei nº 8.866/94, que instituiu a figura do depositário infiel em matéria tributária e a possibilidade de sua prisão.

Tratava o presente caso de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), em face da Medida Provisória nº 449/94, sucedida pela Lei nº 8.866/94, que equiparou à condição de depositário da Fazenda as pessoas obrigadas pela legislação tributária ou previdenciária a reter ou receber de terceiro para recolher aos cofres públicos impostos, taxas e contribuições, inclusive os devidos à Seguridade Social.

A norma determinava ainda que aquele que não entregasse à Fazenda Pública o valor referido, no termo e na forma fixados na legislação tributária ou previdenciária, seria considerado depositário infiel. Na sequência, possibilitava o ajuizamento de ação civil de depósito, a fim de exigir o recolhimento do valor do imposto, taxa ou contribuição descontado, com os correspondentes acréscimos legais, permitindo que, passados quinze dias da citação, sem o respectivo deposito judicial da quantia em discussão, fosse decretada a prisão do depositário infiel. Como condição para a apresentação de defesa, exigia-se a comprovação do depósito judicial do valor integral devido à Fazenda Pública.

Na sessão plenária de 15 de dezembro de 2016, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a norma foi invalidada em sua integralidade, ao fundamento principal de que o Fisco já dispõe de uma série de mecanismos para garantia da efetividade da cobrança do crédito tributário, sendo, portanto, desnecessária a extensão da figura do depósito cível para a garantia do cumprimento da obrigação tributária, não se coadunando a norma impugnada com o dever de proporcionalidade como postulado normativo aplicativo do sistema jurídico. Citou ainda o julgamento dos RE´s 349.703 e 466.343 em que a Corte assentou a impossibilidade de prisão do depositário infiel, diante da adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e à Convenção Americana de Direitos Humanos, e observou que, ao exigir o depósito para a apresentação de contestação, a lei restringiu o direito de defesa do devedor.

Ao final, reconhecendo a inconstitucionalidade material da Lei nº 8.866/94, deu provimento integral à ação direta de inconstitucionalidade, no que foi acompanhado pelos demais Ministros presentes à sessão.

ACO 758 – Impacto das políticas de fomento da União relativas à dedução do imposto de renda, através do PIN e do PROTERRA, sobre os valores destinados ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal.

Nesse caso, uma vez mais se colocou em debate questão relativa ao federalismo fiscal brasileiro: discutiu-se se as deduções de imposto de renda concedidas pela União, através do Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e Nordeste (PROTERRA) e do Programa de Integração Nacional (PIN), deveriam ou não ser compensadas em razão do déficit que causaram na base de cálculo do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal – FPE.

O Estado de Sergipe, autor da ação, contestava o repasse do FPE com as deduções feitas pela União, requerendo que fosse determinado o recálculo do referido montante, com a respectiva complementação financeira equivalente às diferenças resultantes do impacto das deduções do imposto de renda pelo PIN e pelo PROTERRA, de forma que estes programas não reduzissem o valor repassado ao Fundo de Participação.

O julgamento foi iniciado em abril de 2009, quando votaram favoravelmente à pretensão do Estado os Ministros Marco Aurélio (Relator), Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Britto. À época, o julgamento foi suspenso por pedido de vista da Ministra Ellen Gracie, que se aposentou antes que o caso voltasse à pauta.

Em março de 2015, a Ministra Rosa Weber proferiu voto-vista também pela procedência do pedido, entendendo que tais Programas afetariam indiretamente a arrecadação do imposto de renda, além de implicarem prejuízo para outros entes federados e de interferirem em investimentos e políticas sociais, no que foi acompanhada pelo Ministro Teori Zavascki. Divergiram os Ministros Menezes Direito e Eros Grau, que julgavam improcedente o pedido, entendendo que acolher o pedido em favor da autonomia dos Estados-membros representaria, na verdade, tolher a autonomia da União. Com isso, já se havia alcançado uma maioria de seis votos a favor do pleito do Estado, contra dois votos desfavoráveis à pretensão.

Na ocasião, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes, argumentando que o tema mereceria um aprofundamento, uma vez que poderia ter impacto sobre as políticas de desoneração fiscal adotadas pelo Governo Federal. Na sessão de 19 de dezembro de 2016, o feito teve então seu julgamento concluído com a apresentação do voto-vista acompanhando a divergência inaugurada pelo Ministro Menezes Direito, entendimento também afirmado pelo Ministro Edson Fachin.

Ao fim, o pedido foi julgado procedente pela maioria de 6×4 dos Ministros presentes, ausente justificadamente o Ministro Celso de Mello, que não se pronunciou sobre o caso. O curioso é que, em certa medida, a conclusão do julgamento parece ser diametralmente oposta à obtida no julgamento do RE 705.423, em que se discutiu a possibilidade de consideração dos valores desonerados pela União em relação ao IR e ao IPI, nos últimos anos, no cálculo do montante a ser repassado ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM), conforme destacamos no artigo de novembro.

Ainda que neste último caso o Ministro Edson Fachin tenha tentado distinguir as duas situações à luz da ideia de que só há direito subjetivo ao produto da arrecadação de outro ente a partir da sua efetiva entrada nos cofres públicos, esse ponto não foi enfrentado pelos votos divergentes proferidos na ACO 758, nem mesmo pelo próprio Ministro Fachin, que apenas enfatizou a impossibilidade de restrição à autonomia da União na concessão de incentivos fiscais relativos a impostos de sua competência.

ADI 4.070 – Impossibilidade de execução judicial das decisões de condenação patrimonial proferidas pelos Tribunais de Contas por iniciativa de sua Procuradoria

Apesar de o cerne desse julgado não dizer respeito propriamente a aspectos tributários e financeiros, destacamo-lo em razão de se relacionar diretamente à atuação dos Tribunais de Contas. A Associação Nacional dos Procuradores de Estado (ANAPE) impugnava, no caso, a Lei Complementar nº 339/2007, do Estado de Rondônia, que autorizava que a Procuradoria do Tribunal de Contas Estadual promovesse a execução judicial das multas impostas por decisão do TCE. O dispositivo impugnado dispunha que:

“À Procuradoria-Geral, na defesa dos interesses do Tribunal de Contas, incluídos os de natureza financeira e orçamentária, compete: […] cobrar judicialmente as multas aplicadas em decisão definitiva do Tribunal de Contas e não em tempo devido” (art. 3º, V).

O julgamento foi de rápida solução, decidindo a Corte manter seu entendimento de que “Somente o ente público beneficiário possui legitimidade ativa para a propositura de ação executiva decorrente de condenação patrimonial imposta por Tribunais de Contas (CF, art. 71, § 3º)” (tese fixada no julgamento do ARE 823.347, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da repercussão geral em outubro de 2014). Tal posição está firmada sob o fundamento de que as decisões dos Tribunais de Contas que acarretem o dever de pagar multa ou outro débito constituem títulos executivos extrajudiciais, que só podem ser executados por iniciativa do ente público a ser beneficiado pelo valor arrecadado (a Fazenda Pública Estadual, no caso).

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Durante o mês, houve ainda outros casos que foram inicialmente pautados, mas que não chegaram a ser julgados, diante das alterações supervenientes. Foi o caso da ADI 4.281 (em que são impugnados dispositivos do Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo, sob a alegação de violação aos princípios do equilíbrio federativo, da legalidade, da capacidade contributiva, da legalidade tributária e da livre concorrência), bem como do RE 605.506 (em que se discute se o IPI pode compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS recolhidas pelas montadoras de veículos em regime de substituição tributária).

Retrospectiva 

Pelo que se pôde observar deste movimentado ano, apesar da crise política iniciada no final de 2015 e que inegavelmente gerou reflexos nas decisões do Supremo Tribunal Federal, assim como nas ações do Judiciário como um todo e dos demais Poderes, os assuntos relativos ao direito tributário e financeiro marcaram posição de destaque na pauta da Corte, sobretudo a partir de meados do segundo semestre de 2016.

Coincidência ou não, esse destaque de temas tributários na pauta do Supremo converge com a agudização da crise fiscal dos Estados e Municípios e com a nova presidência do Tribunal, assumida, em 12/09/16, pela Ministra Cármen Lúcia.

No primeiro semestre de 2016, em termos de relevância para o Fisco e para os contribuintes, podemos destacar o julgamento do RE 601.314 e das ADI´s 2390, 2386 e 2397, ocorrido em fevereiro, em que o STF, pela maioria de 9×2, declarou a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/01, que permite o acesso das autoridades fiscais a dados bancários dos contribuintes para fins de apuração e constituição do crédito tributário, independentemente de prévia autorização judicial.

O julgamento não só modificou posição anterior da Corte (vide RE 389.808), como alinhou a jurisprudência pátria à política externa adotada pelo Brasil de celebração de acordos com os Fiscos de outros países para a troca automática de informações – vide o acordo intergovernamental (IGA) celebrado com os EUA para implementação do Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), em setembro de 2014, e a Convenção Multilateral sobre Assistência Administrativa Mútua em Assuntos Fiscais, ratificada pelo país em junho deste ano junto à Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE).

No segundo semestre de 2016, na primeira sessão após o retorno dos trabalhos da Corte, após pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, deu-se a retomada do julgamento do RE 870.947, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, em que se examina a constitucionalidade da adoção dos índices de remuneração da caderneta de poupança para fins de atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previsto no art, 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

O julgamento teve início em dezembro de 2015, ocasião em que o Relator esclareceu que o julgamento das ADI´s 4.357 e 4.425 não fulminou por completo o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, que continua sendo aplicado para fixação dos juros de mora aplicáveis às condenações da Fazenda Pública oriundas de dívidas não tributárias. Em relação às condenações oriundas de dívidas tributárias, deveriam, portanto, ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário.

Quanto à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, oriundas de dívidas tributárias e não tributárias, considerou inconstitucional a aplicação do índice de remuneração oficial da caderneta de poupança, uma vez que este não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidôneo para promover os fins a que se destina.

Com isso, o Relator deu provimento parcial ao recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), mantendo os juros de mora fixados de acordo com art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, ante o caráter assistencial – e, portanto, não tributário – do benefício de prestação continuada, fixando o IPCA-E como índice de atualização monetária da condenação, a ser aplicado desde a data da sentença. Esse entendimento foi seguido pelos Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, e Rosa Weber. Divergiu para negar provimento integralmente ao recurso do INSS o Ministro Marco Aurélio, inclusive na questão relativa aos juros de mora aplicados à causa, e também o Ministro Teori Zavascki, que, no entanto, deu provimento integral ao recurso do INSS, afastando o IPCA-E como índice de correção das condenações da Fazenda Pública anteriormente à constituição do precatório, para manter a Taxa Referencial (TR) como parâmetro.

O julgamento havia sido suspenso por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli e foi retomado então com a prolação de voto-vista, seguindo a posição anteriormente manifestada pelo Ministro Teori Zavascki, para dar provimento integral ao recurso do INSS. Na ocasião, a Ministra Cármen Lúcia antecipou a sua posição, acompanhando o entendimento dos Ministros Dias Toffoli e Teori Zavascki. O julgamento, entretanto, foi novamente suspenso por pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes.

Em que pese não ter sido concluído este ano, há mais de cem mil processos sobrestados aguardando o deslinde dessa questão, o que denota a relevância da matéria sobre a qual a Corte se debruçou novamente neste ano. Desse modo, é possível que esse seja um tema que volte ao debate em 2017, especialmente em razão da devolução, em 07/12/2016, do segundo pedido de vista formulado no caso.

Ainda no segundo semestre, e já com o julgamento concluído, podemos citar o RE 593.849, sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, e as ADI’s 2.675 e 2.777, em que estava pendente o voto de desempate do Ministro Luís Roberto Barroso, sucessor do Ministro Ayres Britto.

Em votação concluída em 19 de outubro de 2016, a Corte entendeu, por maioria (7 votos a 3), ser possível a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente no caso em que a base de cálculo efetiva da operação é inferior à presumida.

Com esse julgamento, além de alterar o posicionamento manifestado na ADI 1.851, a Corte decidiu questão pendente de solução desde 2009, quando o julgamento das ADI´s 2.675 e 2.777 foi suspenso devido à aposentadoria do Ministro Ayres Brito, resolvendo mais de 1,3 mil processos que estavam suspensos na origem aguardando o desfecho do caso. É interessante notar que, em meio a algumas derrotas de teses favoráveis aos contribuintes, que marcaram este final de ano, o julgamento desse caso atendeu aos reclamos majoritários da doutrina tributária, que há muito reputava a definitividade da base de cálculo presumida no regime de substituição tributária progressiva um afastamento completo da capacidade contributiva, em prestígio exclusivo da praticidade da tributação.

É importante destacar, ainda, o julgamento da ADI 5.135, sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, em que a Corte assentou a constitucionalidade do art. 25 da Lei nº 12.767/12, que autoriza o protesto em cartório das Certidões de Dívida Ativa – CDA´s. Apesar da divergência inaugurada pelo Ministro Edson Fachin, e acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, prevaleceu o entendimento de que o protesto de CDA não representa uma forma de sanção política, mas apenas uma nova modalidade de cobrança extrajudicial do crédito público, que, inclusive, é menos gravosa para o devedor do que o ajuizamento de uma execução fiscal.

Ressaltou-se que o protesto de CDA deve ser objeto de regulamentação específica pelos entes federados, para resguardar a impessoalidade e a igualdade entre os contribuintes, com a fixação de critérios objetivos, admitindo, ainda que em obiter dictum, que o protesto sem a adequada regulamentação pode redundar em tratamento anti-isonômico.

Outra importante atuação do STF em matéria tributária neste último semestre foi marcada pela delimitação dos contornos do princípio da legalidade, no julgamento dos RE´s 838.284 e 704.292. Enquanto no primeiro caso a Corte entendeu ser constitucional a delegação a ato normativo infralegal para fixação do valor da taxa para expedição da Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), desde que haja um limite máximo estabelecido na lei; no segundo caso, o colegiado entendeu que a delegação aos conselhos de fiscalização profissional para fixação de contribuições a serem pagas pelos seus membros, sem parâmetros legais mínimos de observância pelo Executivo, não se coaduna com o disposto no art. 150, I, da CRFB/88.

Com isso, o STF, de certa forma, flexibilizou o princípio da legalidade em matéria tributária, identificando como respeitado o seu conteúdo mínimo ante a mera previsão de limite legal máximo para a base de incidência do tributo, ainda que o quantum a ser recolhido aos cofres públicos não esteja previsto na lei. Essa posição representa um rompimento radical da jurisprudência com a doutrina tributária clássica, que até bem pouco tempo defendia a adoção de tipos estritamente fechados pelo legislador tributário, indo além do que os defensores da “deslegalização” em matéria tributária poderiam imaginar.

Fora esses casos, merece destaque o retorno à pauta, após nove anos do início do julgamento pelo Plenário, dos Embargos de Declaração no RE 400.479, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, em que se discute o conceito de faturamento, previsto pelo art. 195, I, da CRFB/88, antes das modificações introduzidas pela EC nº 20/98.

Com efeito, apesar de a Corte ter definido o alcance do termo no julgamento dos RE´s 346.084 e 390.840, em novembro de 2005, identificou-se divergência entre julgados posteriores da Segunda Turma, que culminou com a afetação dos referidos embargos de declaração ao Plenário.

A discussão se resume, em síntese, em saber se o conceito de faturamento, antes da EC nº 20/98, abrange a soma das receitas oriundas do exercício de outras atividades tipicamente empresariais, ou apenas a soma das atividades decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços, ponto essencial para a definição do enquadramento ou não das atividades das seguradoras – e também das instituições financeiras – na base de incidência do PIS e da COFINS.

Apesar de iniciado em 2009, com os esclarecimentos prestados à época pelo Ministro Cezar Peluso, o julgamento dos referidos embargos foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Marco Aurélio, retornando à pauta do Supremo em outubro de 2016. Na sessão plenária de 20 de outubro, o Ministro Marco Aurélio proferiu voto-vista entendendo que o conceito de faturamento, delimitado pelo STF no RE 346.084, não abarcaria as atividades das seguradoras. Em seguida, porém, o Ministro Ricardo Lewandowski pediu vista antecipada dos autos, por ser Relator do RE 609.096, em que a discussão de fundo é a mesma, envolvendo, porém, as atividades das instituições financeiras.

Embora o julgamento não tenha sido concluído, deve-se ressaltar a importância da definição de temas como este, que pendem de decisão final pela Suprema Corte por anos a fio, permitindo a manutenção de um cenário de insegurança jurídica, causado por oscilações na jurisprudência do próprio Tribunal.

Ainda em outubro deste ano, estiveram presentes nas discussões do STF: a constitucionalidade do regime não-cumulativo de apuração da COFINS, que ampliou a sua base de cálculo e majorou as suas alíquotas, atrelando a opção pela adesão à nova sistemática ao regime de tributação do Imposto de Renda (RE 570.122), também não concluído por pedido de vista, efetuado pelo Ministro Dias Toffoli. Outro caso foi o relativo à constitucionalidade da inclusão do IPI na base de cálculo presumida do PIS e da COFINS, recolhidos pelos fabricantes de veículos novos, em substituição aos comerciantes varejistas, pelas operações futuras a serem por estes realizadas aos consumidores finais, questão que, pelo segundo mês consecutivo, figurou na pauta do Plenário, sem sequer ter seu julgamento iniciado.

Em matéria financeira, a tônica da discussão no Supremo Tribunal Federal foi dada pela análise dos contornos do federalismo fiscal atual à luz dos conflitos federativos que chegaram à apreciação da Corte, impulsionados, em grande parte, pela escassez de recursos que acomete principalmente os Estados e Municípios, nessa metade final do segundo semestre de 2016. Dentre eles, podemos citar o julgamento do impacto das desonerações de IR e IPI no montante que compõe o Fundo de Participação dos Municípios (FPM) e a desnecessidade de compensação financeira por parte da União no próprio cálculo da quota-parte a ser repassada ao Fundo (RE 705.423); bem como a compensação financeira aos Estados exportadores em razão da exoneração do ICMS incidente nas operações de exportação, nos termos do que prevê o art. 91 do ADCT (ACO 1.044, ACO 779-AgR e ADO 25); e, como já mencionado acima, a conclusão do julgamento acerca da necessidade de compensação das deduções de IR concedidas pela União, por intermédio dos Programas de incentivo PIN e PROTERRA no cálculo do FPE, requerida pelo Estado de Sergipe nos autos da ACO 758.

O destaque aqui fica por conta da ausência de uniformidade na posição dos próprios Ministros em relação ao tema, o que dificulta a identificação da posição da Corte em relação à concessão de incentivos por determinado ente que acabem por impactar no montante a ser repassado constitucionalmente a outro, salvo no caso de previsão expressa de compensação pela Constituição, como ocorre no caso do ICMS-exportação, que encontra disciplina específica no art. 91 do ADCT.

Como se vê, 2016 foi de fato um ano intenso em matéria tributária e financeira na pauta do STF.

Para 2017, a expectativa é de que persista a alta incidência dessas disciplinas na agenda da Corte, diante do contexto político-econômico vivido e da tendência observada a partir da nova presidência de trazer à discussão pelo Plenário temas sensíveis às finanças dos entes federados e que há algum tempo aguardam um desfecho por parte do Judiciário.

A propósito, destaca-se que na já divulgada pauta de fevereiro de 2017, abrindo os trabalhos do ano da Corte, encontram-se a ADPF 24 e as ADI´s 2.365, 2.256, 2.241, 2.261, 2.324, 2.250 e 2.238, todas de  relatoria do Ministro Teori Zavascki, bem como a ACO 1.023 (Relator Min. Gilmar Mendes) e a ACO 1.556 (Relator Min. Marco Aurélio), em que se discute a constitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), incluindo o dispositivo que permite a limitação de gastos pelo Executivo em relação aos demais Poderes e ao Ministério Público, de acordo com os critérios previstos pela Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), quando estes não o fizerem nos trinta dias subseqüentes ao final do bimestre em que se verificar que a realização de receita poderá não comportar o resultado primário ou nominal previsto no Anexo de Metas Fiscais.

Após mais de quinze anos aguardando o julgamento de mérito, finalmente a questão será levada à apreciação do Plenário, podendo, talvez, preparar o terreno para parte das discussões que eventualmente advirão com a recém-promulgada Emenda Constitucional nº 95, de 15 de dezembro de 2016, que introduziu o “Novo Regime Fiscal” no texto constitucional.

A ver em que sentido os ventos do ano vindouro soprarão.

Abhner Youssif Mota Arabi - Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Autor do livro: “A Tensão Institucional entre Judiciário e Legislativo: controle de constitucionalidade, diálogo e a legitimidade da atuação do Supremo Tribunal Federal” (Editora Prismas, 2015); coordenador da obra “Direito Financeiro e Jurisdição Constitucional” (Editora Juruá, 2016) e autor de diversos capítulos de livro e artigos jurídicos.

Raquel de Andrade Vieira Alves - Assessora de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Mestre em Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento pela UERJ. Coordenadora da obra “Direito Financeiro e Jurisdição Constitucional” (Editora Juruá, 2016) e autora de capítulos de livro e artigos jurídicos publicados em periódicos de circulação nacional.

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